La formation de la juridiction arbitrale, expression de la volonté des partes à la convention d’arbitrage, procède, dans l’ordre juridique OHADA, de deux modalités juridiques soigneusement conçues, directe et indirecte, au libre choix des parties.
Dans le premier cas, peu couramment pratiqué, se fondant sur le procédé de constitution directe du tribunal arbitral, les parties, prennent le soin de nommer elles-mêmes les arbitres en le spécifiant dans la convention d’arbitrage aux termes d’une clause compromissoire ou ultérieurement dans un compromis d’arbitrage ou, à tout le moins, en fixant des critères de nomination qui reposent sur les qualités, spécialités ou expertise des candidats aux fonctions d’arbitre à raison de la nature du litige à trancher.
Dans ce procédé de désignation directe des arbitres, pratiqué sous d’autres cieux notamment aux Etats-Unis d’Amérique, la procédure d’arbitrage n’est pas à l’abri des compromissions entre l’arbitre et une des parties, étant, sinon un arbitre-partie, à tout le moins, ami à l’une des parties, expression de la négation de l’obligation d’indépendance et d’impartialité qui incombe à tout arbitre en droit OHADA.
Dans le système américain où l’arbitre apparaît certaines fois comme l’avocat, le conseiller ou l’intercesseur de la partie qui l’a désigné, un arbitre non neutre, il est admis que celui-ci puisse défendre les intérêts de son « client » en ne soutenant que les moyens de droit de son mandant dans la procédure d’arbitrage tel un avocat dans ses écritures ou au prétoire.
Cette perception de l’arbitre ami ou avocat de la partie qui l’a choisi repose sur « le fait qu’il faut prendre acte des réalités étant donné qu’il est illusoire de tenter de combattre l’idée selon laquelle en choisissant unilatéralement un membre du collège arbitral, une partie ne recherche pas en lui, sinon un mandataire, du moins un intercesseur. » [1]
Toutefois, cette conception étasunienne pragmatique, réaliste, de l’arbitre, dans le règlement d’arbitrage interne de l’Association américaine de l’arbitrage, quoique critiquable, permet « aux parties originaires de pays très éloignés les uns des autres de choisir un arbitre qui maîtrise les systèmes juridiques respectifs des parties, qui connaît les usages en vigueur dans ce pays et le milieu professionnel de la partie qui le désigne.
Les arbitres choisis dans de telles conditions peuvent apporter une contribution positive aux discussions au sein du tribunal arbitral qui, en tout état de cause, est présidé par un troisième arbitre neutre. » [2]
Concurremment, dans le second cas de figure, mais plus couramment admis tant en droit international des investissements que dans la plupart des législations nationales, le procédé indirect offre aux parties à la convention d’arbitrage, lorsqu’elles ne les nomment pas elles-mêmes, la faculté de faire nommer les arbitres par un tiers ou une institution permanente d’arbitrage.
Mais en fait le tribunal arbitral n’est véritablement constitué qu’à la suite de l’enregistrement de la requête, à la date où les parties reçoivent notification du Secrétaire Général que les arbitres ont accepté leur nomination et leur mission.
Toutefois, le délai de formation de la juridiction arbitrale varie selon le temps que les parties s’accordent pour fixer le nombre d’arbitres, les modalités de leur désignation.
Mais lorsqu’une des parties confie le soin de désigner un arbitre à un Centre d’arbitrage, celui-ci y procède, en pratique, dans un délai raisonnable d’une trentaine de jours.
Dès lors que le tribunal arbitral est donc constitué , l’instance est censée être née, les pièces sont communiquées aux parties et aux arbitres ainsi que toute requête aux fins de mesures conservatoires ou provisoires présentée par l’une des parties ; une avance de frais de la procédure, dont le montant varie à raison du nombre d’arbitres et des dépenses à exposer subséquemment, est alors payée.
Dans l’espace OHADA, la CCJA, Centre d’administration d’arbitrage par excellence, dresse, chaque année, la liste des arbitres de renommée internationale qu’elle propose aux parties sans que cette liste soit opposable ni aux parties, ni à la Cour.
Lorsqu’il revient à la Cour de désigner les arbitres, celle-ci prend en considération dans la procédure d’arbitrage la nationalité des parties, leur langue, leur lieu de résidence, celui de leurs conseils, la nature du contentieux à trancher et, éventuellement, les lois choisies par les parties pour la résolution de leur litige.
Les décisions que prend La CCJA, à ce titre, précise l’alinéa 2 de l’article 1.1 du RA de la CCJA, en vue d’assurer la mise en œuvre et la bonne fin des procédures arbitrales et celles liées à l’examen de la sentence, sont de nature administrative, dépourvues de toute autorité de chose jugée et insusceptibles de tout recours. Toutefois, les motifs de ces décisions peuvent être communiqués à toutes les parties à condition que l’une d’elles impliquées dans la procédure d’arbitrage en fasse la demande.
Il en résulte que la mission de la Cour, aux termes des dispositions de l’article 2.1 du RA de la CCJA, est d’administrer une procédure arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel, en application d’une convention d’arbitrage, lui est soumis par toute partie à un contrat, soit que l’une des parties a son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat est exécuté ou à exécuter, en tout ou partie, sur le territoire d’un ou de plusieurs Etats parties.
Il n’est cependant pas exclu que le Président de la Cour puisse faire appel à des experts pour avis consultatif dans les conditions définies par le Règlement intérieur de la Cour.
Par ailleurs, la formation du tribunal arbitral exige que les parties produisent des documents de base, en l’occurrence, la convention d’arbitrage conclue par les parties, l’AUA pour l’arbitrage OHADA et le RA pour l’arbitrage de la CCJA.
Le fait pour les parties de s’en remettre à un organisme d’arbitrage les engage à appliquer le Règlement d’arbitrage de cet organisme, sauf pour les parties à en écarter expressément certaines dispositions, en accord avec cet organisme.
Il est à noter que dans le domaine spécifique du contentieux arbitral des investissements internationaux, la Cour peut même administrer des procédures arbitrales fondées sur un instrument relatif aux investissements, notamment un Code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements.
Dans tous ces cas de figure, la CCJA ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme les arbitres. Elle est informée du déroulement de l’instance et examine les projets de sentence.
En application des dispositions de l’article 3 du RA de la CCJA, le différend peut être tranché par un tribunal arbitral constitué par un arbitre unique ou par trois arbitres.
Lorsque les parties sont convenues que le différend sera tranché par un arbitre unique, elles peuvent le désigner d’un commun accord pour confirmation par la Cour. A défaut d’accord entre les parties dans un délai de trente jours à partir de la notification de la demande d’arbitrage à l’autre partie, l’arbitre est nommé par la Cour.
Lorsque trois arbitres ont été prévus, chacune des parties, dans la demande d’arbitrage ou dans la réponse à celle-ci, désigne un arbitre indépendant pour confirmation par la Cour. Si l’une des parties s’abstient, la nomination est faite par la Cour. Le troisième arbitre, qui assume la présidence du tribunal arbitral, est nommé par la Cour, à moins que les parties n’aient prévu que les arbitres qu’elles ont désignés devraient choisir le troisième arbitre dans un délai déterminé. Dans ce dernier cas, il appartient à la Cour de confirmer le troisième arbitre. Si à l’expiration du délai fixé par les parties ou imparti par la Cour, les arbitres désignés par les parties n’ont pu se mettre d’accord, le troisième arbitre est nommé par la Cour.
Si les parties n’ont pas fixé d’un commun accord le nombre des arbitres, la Cour nomme un arbitre unique, à moins que le différend ne lui paraisse justifier la désignation de trois arbitres.
Dans ce dernier cas, les parties disposent d’un délai de quinze jours pour procéder à désignation des arbitres.
Quand plusieurs demandeurs ou défendeurs doivent présenter à la Cour des propositions conjointes pour la nomination d’un arbitre et que celles-ci ne s’accordent pas dans les délais impartis, la Cour peut nommer la totalité du tribunal arbitral.
En revanche, lorsqu’elle doit nommer un ou plusieurs arbitres, la Cour y procède aussi rapidement que possible et, sauf convention contraire des parties. A cette fin, le Secrétaire Général communique à chacune des parties une liste identique établie par la Cour et comportant au moins trois noms ; puis, dans un délai fixé par le Secrétaire Général, chaque partie lui renvoie cette liste surlaquelle elle indique les noms des arbitres par ordre de préférence et, le cas échéant, raye les noms auxquels elle s’oppose.
A l’expiration du délai fixé par le Secrétaire Général, la Cour nomme les arbitres sur la base des noms approuvés sur les listes qui lui ont été renvoyées, et conformément à l’ordre de préférence indiqué par les parties.
Toutefois, si, pour quelque motif que ce soit, la nomination ne peut pas être faite en vertu de cette procédure, la Cour peut exercer son pouvoir discrétionnaire pour nommer un ou plusieurs arbitres.
Ainsi constitué, où siège alors le tribunal arbitral ?
En vertu du principe de la liberté contractuelle qui gouverne la procédure d’arbitrage, le siège du tribunal arbitral est librement déterminé par les parties suivant leur convention d’arbitrage.
Toutefois, il n’est pas judicieux ou indiqué de fixer le siège de la juridiction arbitrale en dehors de l’espace OHADA, le champ de sa compétence territoriale ne se limitant qu’à cette seule aire géographique qu’elle régit ; l’application de l’AUA dépend donc ici de la détermination du lieu du siège du tribunal arbitral..
En effet, selon les articles 21, alinéa 1er du Traité de Port-Louis et 2.1 du RA de la CCJA, (….) « toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un Etat partie, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou en partie sur le territoire d’un ou de plusieurs Etats, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage prévue par le traité.
Il est à noter que dans le cadre de l’arbitrage CCJA où celle-ci contrôle le processus de l’arbitrage, le défaut d’accord entre les parties à fixer le siège du tribunal arbitral lui confère, aux termes de l’article 13 de son RA, le pouvoir de déterminer par décision prise avant la transmission du dossier aux arbitres, le siège de la juridiction arbitrale ; elle peut même changer le lieu du siège de l’arbitrage, à la demande des parties ou de l’une d’elles ou encore sur demande d’un arbitre, lorsque les circonstances rendent impossible ou difficile le déroulement de l’arbitrage au lieu initialement choisi.
De même, il est admis qu’après consultation des parties, les arbitres puissent tenir les réunions en dehors du siège du tribunal ; en cas de désaccord des parties, la Cour statue. Ainsi, lorsqu’une décision est prise elle est considérée avoir été prise au siège.
A l’analyse, les arbitres jouissent aussi bien d’attributions juridictionnelles qu’administratives.
Quelle est donc la mesure de leur responsabilité dans l’exercice de ces pouvoirs ?
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[1]P.BOUBOU, In « La notion de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre dans le droit OHADA »,, Revue Camerounaise de l’Arbitrage n° 9 – Avril – Mai – Juin 2000, P. 3.
[2]Ibid.