Aux termes des dispositions des alinéas 2 et 3 de l’article 6 de l’AUA, lorsque les parties ont prévu de désigner deux arbitres, le tribunal arbitral est complété par un troisième arbitre choisi par les parties d’un commun accord.
En l’absence d’accord, le tribunal arbitral est complété par les arbitres désignés ou, à défaut d’accord entre ceux-ci, par la juridiction compétente dans l’Etat partie.
Dans le même sens, l’article 3.1 du RA de la CCJA prévoit que le différend peut être tranché par un tribunal arbitral constitué par un arbitre unique ou par trois arbitres.
Lorsque, précise-t-il, les parties sont convenues que le différend sera tranché par un arbitre unique, elles peuvent le désigner d’un commun accord pour confirmation par la Cour. A défaut d’accord entre les parties, dans un délai de trente jours à partir de la notification de la demande d’arbitrage à l’autre partie, l’arbitre est nommé par la Cour.
Toutefois, lorsque les deux premiers arbitres ne parviennent pas à désigner le troisième arbitre alors que les parties ont convenu de constituer un collège arbitral composé de trois juges, l’article 3.1 RA de la CCJA prescrit alors que « le troisième arbitre, qui assure la présidence du tribunal arbitral, est nommé par la Cour, à moins que les parties n’aient prévu que les arbitres qu’elles ont désignés devraient faire le choix du troisième arbitre dans un délai déterminé. Si à l’expiration de ce délai, ou imparti par la Cour, les arbitres désignés par les parties n’ont pas pu se mettre d’accord, le troisième arbitre est nommé par la Cour ».
Sans s’écarter de l’esprit de ce principe qui admet la faculté de l’immixtion d’un tiers dans la composition du tribunal arbitral, lorsque nécessaire, le RA de la CCJA prévoit des mécanismes de désignation ou de replacement des arbitres, propres à l’arbitrage institutionnel, en cas de récusation, de démission ou d’empêchement des arbitres.
Ainsi, lorsqu’une allégation de défaut d’indépendance ou tout autre grief est reproché à un arbitre, une demande aux fins de récusation est adressée par la partie qui s’en prévaut au Secrétariat Général de la CCJA.
« La demande est envoyée par cette partie, à peine de forclusion, précise l’article 4.2 du RA de la CCJA, soit dans les trente jours suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination ou de la confirmation de l’arbitre par la Cour, soit dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la demande de récusation a été informée des faits et circonstances qu’elle évoque à l’appui de sa demande de récusation , si cette date est postérieure à la réception de 1a notification.
La Cour se prononce sur la recevabilité en même temps que, s’il y a lieu, sur le bien-fondé de la demande de récusation, après que le Secrétaire Général a mis l’arbitre concerné, les parties et les autres membres du tribunal arbitral s’il y en a, en mesure de présenter leurs observations par écrit dans un délai approprié. Ces observations écrites sont communiquées aux autres parties et membres du tribunal arbitral. »
La CCJA procède alors, de même qu’en cas de démission acceptée ou de décès de l’arbitre, au remplacement de l’arbitre défaillant si elle juge les allégations fondées.
L’équation peut toutefois se complexifier lorsque la démission d’un arbitre n’est pas acceptée par la Cour et que celui-ci refuse cependant de poursuivre sa mission.
S’il s’agit d’un arbitre unique ou du Président d’un tribunal arbitral, alors il y a nécessairement lieu de pourvoir à son remplacement.
Dans les autres cas, la Cour apprécie s’il y a lieu au remplacement compte tenu de l’état d’avancement de la procédure et de l’avis des deux arbitres qui n’ont pas démissionné. Si la Cour estime qu’il n’y a pas lieu à remplacement, la procédure se poursuit et la sentence est rendue malgré le refus de concours de l’arbitre dont la démission a été refusée. La Cour prend sa décision en ayant égard, notamment, aux dispositions de l’article 28, alinéa 2 du RA de la CCJA. [1]
Il y a lieu également à remplacement d’un arbitre lorsque la Cour constate que celui-ci est empêché, de jure ou de facto, d’accomplir sa mission, ou qu’il ne remplit pas ses fonctions conformément au titre IV du Traité relatif à l’arbitrage ou au présent Règlement, ou dans les délais impartis. Lorsque, sur le fondement d’informations venues à sa connaissance, la Cour envisagel’application de l’alinéa qui précède, elle se prononce sur le remplacement après que le Secrétaire général a communiqué par écrit ces informations à l’arbitre concerné, aux parties etaux autres membres du tribunal arbitral s’il y en a, et les a mis en mesure de présenter leursobservations par écrit dans un délai approprié.
En cas de remplacement d’un arbitre qui ne remplit pas ses fonctions conformément au titre IV du Traité, au présent Règlement ou dans les délais impartis, la désignation d’un nouvel arbitre est faite par la Cour sur avis de la partie qui avait désigné l’arbitre à remplacer, sans que la Cour soit liée par l’avis ainsi exprimé.
Pointilliste, méticuleux, le RA de la CCJA prévoit que lorsque la Cour est informée que, dans un tribunal arbitral comptant trois arbitres, l’un d’eux, autre que le président, ne participe pas à l’arbitrage, sans pour autant avoir présenté sa démission, la Cour peut, ne pas procéder au remplacement de cet arbitre lorsque les deux autres arbitres acceptent de poursuivre l’arbitrage malgré l’absence de participation de l’un d’eux.
Sitôt reconstitué, le tribunal arbitral fixe, après avoir invité les parties à faire connaître leurs observations, dans quelle mesure la procédure antérieure est reprise.
Dans tous les cas donnant lieu au remplacement d’un arbitre, le Secrétaire Général met les parties et les autres arbitres en mesure de présenter leurs observations écrites sur le remplacement et communique ces informations aux autres parties et aux membres du tribunal arbitral.
La Cour statue sans recours sur la nomination, la confirmation, la récusation ou le remplacement d’un arbitre dans les conditions du paragraphe 3 de l’article 3 du RA de la CCJA. [2]
Au total, le recours au juge d’appui ou à la CCJA dans la composition de la juridiction arbitrale préserve le processus arbitral, sinon de la paralysie, du moins, des embûches ou de la mauvaise foi de l’une quelconque des parties à la convention d’arbitrage ; la sécurité judiciaire des investissements internationaux dans l’espace OHADA s’en trouve ainsi renforcée, assurée, lors même de la formation du tribunal arbitral.
Ces divers incidents réglés, il est alors loisible aux parties de soumettre leur différend à la juridiction arbitrale ainsi régulièrement composée.
De même, lorsque les parties n’ont pas fixé le nombre des arbitres, il revient à la Cour, en vertu de l’alinéa 4 de l’article 3.1 du RA de la CCJA, de désigner un arbitre unique à moins que le différend ne lui paraisse justifier la désignation de trois arbitres. Dans ce cas les parties disposent d’un délai de quinze jours pour désigner les arbitres.
Dans ces divers scenarii qui impliquent l’application de règles supplétives de la volonté des parties, l’arbitre est nommé par le juge d’appui selon le droit commun de l’arbitrage OHADA alors que désigné par la CCJA suivant les termes du RA.
Tout autant concis et détaillé, l’article 3 du RA de la CCJA indique « qu’à défaut d’accordentre les parties dans un délai de trente jours à partir de la notification de la demande d’arbitrage à l’autre partie, l’arbitre est nommé par la Cour. »
De même, si à l’expiration du délai fixé par les parties ou imparti par la Cour, les arbitres désignés par lesparties n’ont pu se mettre d’accord, le troisième arbitre est nommé par la Cour ou encore lorsque les parties n’ont pas fixé d’un commun accord le nombre des arbitres, la Cour nomme également unarbitre mais unique, à moins que le différend ne lui paraisse justifier la désignation de trois arbitres.
Dans ce dernier cas, les parties disposent d’un délai de quinze jours pour procéder à la désignation des arbitres.
Dans tous les cas, « l’adage tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage » revêt encore ici tout son sens, un tribunal arbitral ne dépendant essentiellement que de la qualité de l’arbitre, outillé en tant qu’expert, spécialiste de la question à lui soumise et disponible à exercer ses fonctions d’arbitre dans les délais légaux.
A ce critère déterminant dans la désignation de l’arbitre, les parties doivent s’assurer parallèlement qu’il n’est pas frappé d’une incapacité spéciale, ni de jouissance, ni d’exercice de ses droits civils, autant qu’ils doivent exiger de lui indépendance et impartialité, double condition sine qua non du succès du processus arbitral, gage de sécurité judiciaire des investissements internationaux.
Contrairement à certaines législations, étasunienne notamment, qui admettent qu’un arbitre puisse soigner les intérêts de la partie qui l’a désigné, celui-ci doit, en droit communautaire OHADA, être et demeurer impartial et indépendant à l’égard de toutes les parties.
En effet, selon les dispositions de l’article 7, in fine, de l’AUA « l’arbitre doit demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties. »
« Tout arbitre pressenti, note un auteur, informe les parties de toute circonstance de nature à créer dans leur esprit un doute légitime sur son indépendance et son impartialité et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit.A partir de la date de sa nomination et durant toute la procédure arbitrale, l’arbitre signale sans tarder de telles circonstances aux parties. »
Moins explicite mais tout autant pertinent, l’article 4.1 du RA de la CCJA énonçant, sans non plus le définir, le même principe prescrit que « tout arbitre nommé ou confirmé par la Cour doit être et demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties ».
A cet effet, un contrat d’investiture consacre l’engagement de l’arbitre à arbitrer le litige et son engagement à respecter les obligations qui pèsent sur lui
Mieux, à la faveur de la procédure de confirmation, la Cour s’assure que les arbitres désignés sont indépendants des parties et réunissent les conditions requises pour s’acquitter de leur mission. A cet effet, chaque arbitre est tenu de signer une déclaration d’indépendance dont la violation affecte la régularité du processus arbitral.
Ainsi, sur ce fondement juridique, la CCJA a alors pu dire et juger que « le tribunal arbitral n’est régulier que s’il est composé d’arbitres indépendants et impartiaux. » [3] à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel de Douala, au Cameroun.
Elleajoute expressément « qu’il est de jurisprudence constante que l’arbitre doit révéler toute circonstance de nature à affecter son jugement et à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance qui sont l’essence même de la fonction arbitrale » [4], rappelant ici l’énoncé de l’arrêt de la Cour de cassation française du 1er février 2012 qui estime « qu’il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’être regardée comme affectant son indépendance, son impartialité afin de permettre à la partie d’exercer, à bref délai, s’il y a lieu, son droit de récusation ». [5]
Quoiqu’étroitement liées, indépendance et de impartialité de l’arbitre ne se distinguent cependant pas moins.
Difficile est certes à faire la distinction entre ces deux principes fondamentaux. Mais alors que l’indépendance peut être objectivement évaluée sur la foi d’éléments de fait ou de droit interdisant à l’arbitre d’entretenir des rapports de soumission ou de nature révérencielle envers l’une quelconque des parties, l’impartialité, plutôt subjective, évoque le parti pris au profit d’une partie au procès fort de l’apparence d’une relation privilégiée entre l’arbitre et cette partie.
Selon la formule définitivement consacrée de la jurisprudence française, « l’indépendance de l’arbitre est de l’essence de sa fonction juridictionnelle, en ce sens que d’une part, il accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif de tout lien de dépendance, notamment avec les parties, et que d’autre part, les circonstances invoquées pour contester cette indépendance doivent se caractériser par l’existence de liens matériels et intellectuels, une situation de nature à affecter le jugement de l’arbitre en constituant un risque certain de prévention à l’égard de l’une des parties à l’arbitrage ».
En droit OHADA, inspiré en cela par les anciennes dispositions de l’alinéa 2 de l’article de 1452 et de l’alinéa 1erde l’article 1463 du Code de procédure civile français, ainsi que par les termes du RA du CIRDI pris en son article 14, alinéa 1er, obligation est faite à l’arbitre de déclarer solennellement, par acte écrit, son indépendance à l’égard des parties en les informant par ailleurs, tout au long de l’instance, à moins qu’il ne soit de notoriété publique qu’aucune cause ne peut vicier son indépendance et son impartialité même à raison de ses liens professionnels, d’amitié, de parenté ou d’alliance avec l’une des parties.
La Cour de cassation française dira fort à propos , dans son arrêt du 4 juillet 2012, que « le fait qu’un arbitre ait assisté en tant qu’avocat, sans intervenir comme orateur, à un colloque organisé par le syndicat de l’épicerie française et de l’alimentation générale, consacré aux enjeux et développements de la franchise, n’est pas de nature à faire douter de son indépendance et de son impartialité de sorte qu’en ne le révélant pas lors de la déclaration d’indépendance, il n’a pas commis de faute » [6]
Techniquement, la révocation est soumise à un régime juridique variable selon le caractère institutionnel ou ad hoc de l’arbitrage.
Dans le premier cas qui évoque l’arbitrage CCJA,la procédure de récusation est fixée par le RA de Cour qui seule, à l’exclusion du juge étatique, est, en vertu des dispositions de l’article 4.2 de ce règlement, compétente pour connaître de la requête aux fins de récusation de l’arbitre à la diligence de l’une des parties adressée au Secrétariat Général de la CCJA en précisant les motifs qui s’articulent généralement autour de la violation de l’obligation d’information ou de révélation qui pèse sur l’arbitre ou encore sur toute autre allégation de défaut d’indépendance de celui-ci.
La Cour en examine le bien fondé à condition, toutefois, que préalablement, « sous peine de forclusion, la déclaration lui ait été envoyée dans les trente jours suivant la réception par la partie concernée de la notification, de la nomination ou de la confirmation de l’arbitre en cause, ou encore dans les trente jours qui ont suivi la date à laquelle la partie demanderesse a eu connaissance des faits qu’elle invoque, si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée ».
Puis, lorsque la Cour estime la requête fondée, il est alors procédé au remplacement de cet arbitre , après que le Secrétaire Général aura mis l’arbitre concerné, les parties et les autres membres du tribunal, en mesure de présenter leurs observations par écrit et dans un délai approprié.
En revanche, dans le second cas relatif à l’arbitrage de droit commun ou ad hoc, la récusation d’un arbitre n’est admise que pour une cause révélée après sa nomination selon les dispositions de l’alinéa 4 de l’article 8 de l’AUA, tout arbitre pressenti étant toutefois tenu d’informer, en vertu des dispositions de 7 in fine, les parties de toute circonstance de nature à créer dans leur esprit un doute légitime sur son indépendance et son impartialité et ne peut accepter sa mission qu’avec leur accord unanime et écrit. Il lui est en outre fait obligation, .à partir de la date de sa nomination et durant toute la procédure arbitrale, de signaler sans tarder de telles circonstances aux parties.
L’arbitre est, le cas échéant, récusé suivant la convention d’arbitrage.
Toutefois, dans le silence de celle-ci, la demande est portée devant la juridiction compétente dans l’Etat partie, le juge du siège du for, qui statue au plus tard dans un délai de trente jours sur la récusation, les parties et l’arbitre entendus ou dûment appelés ; la décision de celui-ci rejetant la demande de récusation n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation devant la CCJA en vertu de l’alinéa 2 de l’article 8 sus évoqué.
Récusé, l’arbitre est remplacé, de même qu’en cas de décès, d’incapacité ou de démission.
Dans ce dernier cas, alors qu’en droit commun de l’arbitrage OHADA, un arbitre remplaçant est nommé conformément aux règles applicables à la nomination de l’arbitre remplacé, sauf convention contraire des parties, il appartient, au contraire, à la Cour, dans l’arbitrage CCJA, d’apprécier discrétionnairement la demande de démission de l’arbitre au regard des motifs invoqués que celle-ci peut d’ailleurs accepter ou rejeter.
Lorsque la juridiction arbitrale est composée de trois arbitres, sans que sa décision ne soit susceptible d’aucun recours, la CCJA apprécie, selon l’alinéa 3 de l’article 4.3 du RA de la CCJA, s’il y a lieu à remplacement, compte tenu de l’état d’avancement de la procédure et de l’avis des deux arbitres qui n’ont pas démissionné. Si la Cour estime qu’il n’y a pas lieu à remplacement, la procédure se poursuit et la sentence est rendue malgré le refus de concours de l’arbitre dont la démission a été refusée.
Loin d’être péremptoire, à moins que l’arbitre démissionnaire ne soit unique ou président du tribunal arbitral, cette règle préserve la procédurale arbitrale des pratiques dilatoires de l’arbitre démissionnant, de mauvaise intelligence, avec l’une des parties.
Mais quels sont, à l’origine, les procédés permettant aux parties de former le tribunal arbitral proprio motu ?
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[1]Art.28, alinéa 2 RA-CCJA dispose sue « dans tous les cas non visés expressément par le présent Règlement, la Cour et le tribunal arbitral procèdent en s’inspirant de celui-ci et en faisant leurs meilleurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale. »
[2]Art. 3, §.3 du RA de la CCJA prévoit que lorsque trois arbitres ont été prévus, chacune des parties, dans la demande d’arbitrage ou dans la réponse à celle-ci, désigne un arbitre indépendant pour confirmation par la Cour. Si l’une des parties s’abstient, la nomination est faite par la Cour. Le troisième arbitre, qui assume la présidence du tribunal arbitral, est nommé par la Cour, à moins que les parties n’aient prévu que les arbitres qu’elles ont désignés devraient choisir le troisième arbitre dans un délai déterminé. Dans ce dernier cas, il appartient à la Cour de confirmer le troisième arbitre. Si à l’expiration du délai fixé par les parties ou imparti par la Cour, les arbitres désignés par les parties n’ont pu se mettre d’accord, le troisième arbitre est nommé par la Cour.
[3] CCJA, in « L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre :la position regrettable de laCCJA », actualitéssdudroit.fr
[4] Loc. cit.
[5] C. Cass, française, Arrêt n° 11-11. 084 du 1er février 2012, Bull. Civ. I , n° 2.
[6]C. Cass. Arrêt n° 811 du 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-19-624, inédit.