Définie comme « l’obligation pour l’auteur d’un dommage causé à autrui de le réparer »[1], la responsabilité des arbitres évoque nécessairement la question non moins pertinente de leur immunité.
Leur responsabilité peut-elle être engagée ou jouissent-ils, au contraire, d’une immunité judiciaire comparable à celle du juge étatique ?
Ici, le rapport juridique entre les arbitres et les parties étant de nature contractuelle, l’action en responsabilité contre ceux-ci, cocontractants ordinaires de leurs mandants, peut dès lors être engagée sur la base du droit commun des contrats pour faute lourde, fraude ou dol contrairement au juge étatique qui, rendant la justice au nom du peuple souverain , n’est point tenu pour responsable de ses jugements ou arrêts.
« Les arbitres n’étant investis, dira d’ailleurs la Cour de cassationfrançaise, d’aucune fonction publique et ne pouvant, par suite, engager la responsabilité de l’Etat énoncée par l’article 505 du Code de procédure civile (…), l’action en dommages-intérêts dirigée contre eux à raison de l’accomplissement de leur mission ne peut l’être que dans les conditions de droit commun. »[2]
Il s’ensuit que l’analogie qu’impliquent les fonctions de judicature, les fonctions juridictionnelles, qu’exercent ces deux juges, l’un privé et l’autre public, ne peut s’étendre au statut particulier d’irresponsabilité dont bénéficie le juge étatique ; les arbitres, mandataires, par définition, des parties à la convention d’arbitrage, restent naturellement soumis au régime juridique de la responsabilité du mandataire fondée notamment sur la faute de celui-ci, tirée, en cette occurrence, de la violation de l’obligation de confidentialité, de révélation, d’indépendance et d’impartialité ou de motivation de la sentence.
« La légitimité de l’arbitre (…) tient, selon les modalités qui ont présidé à sa désignation, à la confiance que les parties ou que les organes compétents de la CCJA, en cette espèce, lui ont faite et, de manière médiate, à la légitimité de cette institution elle-même, fruit d’un accord entre les Etats parties. » [3]
Ainsi, viole son obligation l’arbitre qui, selon la jurisprudence constante, ne révèle pas aux parties les circonstances de nature à affecter son jugement et à provoquer dans leur esprit un doute raisonnable sur ses qualités d’impartialité et d’indépendance en vertu des dispositions des articles 7, in fine, de l’AUA et 4.1 du RA de la CCJA.
Toutefois, dans l’espace OHADA, le statut des arbitres obéit à un régime juridique dual, distinguant entre les arbitres désignés sur la base du droit commun de l’arbitrage et ceux nommés suivant le RA de la CCJA.
Dans le premier cas, les arbitres ne bénéficient d’aucune immunité et leur responsabilité contractuelle peut être engagée, contrairement aux arbitres désignés par la CCJA qui bénéficient de privilèges et immunités diplomatiques en vertu de l’article 49 du Traité OHADA, stipulant que « (…) les fonctionnaires et employés de l’OHADA, les juges de la CCJA ainsi que les arbitres nommés ou confirmés par cette celle-ci jouissent dans l’exercice de leurs fonctions des privilèges et immunités diplomatiques ».
Dès lors, exonéré de responsabilité, ces arbitres, bénéficiaires de l’immunité diplomatique dans l’exercice de leurs fonctions, ne peuvent être assignés pour faute lourde ou grave, même intentionnelle, devant les juridictions.
Cette question divise cependant la doctrine.
Alors que certains auteurs estiment que « l’immunité peut être conférée aux arbitres du fait qu’ils exercent une fonction judiciaire ou quasi-judiciaire (…), c’est une question, disent-ils, d’ordre public qui est de nature à varier d’un Etat à l’autre », d’autres en revanche considèrent que « cette immunité ne peut être accordée que par l’autorité publique dans un but d’intérêt général», indiquant qu’en l’absence de convention internationale sur cette question, seuls les droits nationaux peuvent conférer à l’arbitre cette immunité. » [4]
Mais au-delà de cette divergence doctrinale, G. CANIVET et J. JOLY-HURARD notent que «l’exercice de la justice, en tant qu’expression d’un pouvoir souverain, a toujours été considéré comme ne pouvant pas emporter trop aisément la responsabilité de ceux à qui il était confié [5] ». La notion d’irresponsabilité de l’arbitre, est comme pour le juge, liée à la nature de sa mission. »[6]
Toutefois, quoique justifiée, l’immunité concédée à l’arbitre nommé ou confirmé n’est pas absolue si bien que celle-ci peut-être écartée en cas de faute lourde ou grave de l’arbitre.
En effet, aux termes des dispositions de l’article 49 du traité révisé de Port-Louis, les arbitres ne sont couverts par les immunités diplomatiques que dans l’exercice de leurs fonctions. Dès lors, l’immunité de juridiction pénale ainsi que l’inviolabilité personnelle dont ils jouissent ne couvrent que les actes pris dans l’exécution de leurs fonctions en qualité d’arbitres. .
L’affaire BOMPARD en fournit une parfaite illustration lorsque, se prononçant sur la responsabilité de l’arbitre, le Tribunal de Grande Instance de Paris a admis que l’immunité de l’arbitre n’est guère absolue ; « la responsabilité civile des arbitres, a-t-il cependant précisé, ne peut être engagée (…) que s’il est établi à leur encontre la preuve d’une fraude, d’un dol ou d’une faute lourde ». [7]
Dans sa décision davantage motivée, la Cour d’appel de Paris dira d’ailleurs que « le lien de nature contractuelle qui unit l’arbitre aux parties justifie que sa responsabilité soit appréciée dans les conditions de droit commun sur le fondement de l’article 1142 du Code civil. L’arbitre ne peut se soustraire aux principes de responsabilité de droit commun en imposant la preuve d’une faute lourde; la responsabilité de l’arbitre à l’égard des parties peut être engagée pour tout manquement à ses obligations ».[8]
La nature contractuelle du lien juridique, né du contrat d’arbitrage, distinct de la convention d’arbitrage et existant entre l’arbitre et les parties au différend arbitral justifie que la responsabilité de l’arbitre puisse être engagée en cas de manquement à ses obligations contractuelles.
Outre cette responsabilité civile contractuelle, l’arbitre encourt, bien que rare, une responsabilité pénale en qualité d’auteur ou de complice en cas de crime ou de délit ainsi qu’une responsabilité disciplinaire.
Ainsi, en France, suite au différend arbitral entre le Crédit Lyonnais et B. TAPIE, un arbitre a été mis en examen du chef d’escroquerie en bande organisée et les deux autres placés sous le statut de témoins assistés.
« En vertu de leur pouvoir disciplinaire, dans le cadre d’arbitrage institutionnel, les institutions peuvent sanctionner les arbitres en mettant en cause leur responsabilité disciplinaire en cas de défaillance, notamment en cas de manquement à l’obligation d’indépendance ou d’impartialité, ou à leur obligation d’information.
Les sanctions envisagées par les institutions ont un degré d’efficacité variable. La moins forte peut prendre la forme de la restitution des honoraires et, ou, de versement de dommages et intérêts » sans pourtant exclure l’arbitre dont s’agit de la liste des arbitres de l’institution.
Toutefois, lorsque le manquement est jugé suffisamment grave constitutif d’une faute lourde, l’arbitre est alors « marqué au fer rouge », étant inscrit sur la « liste noire » des arbitres défaillants, peu vertueux, que les parties s’abstiennent alors de désigner pour connaître de leur différend.
Dans l’espace OHADA, le traité révisé de Port-Louis, pris en son article 49, accorde aux seuls arbitres exerçant leurs missions sous l’égide de la CCJA, ainsi qu’à ceux par elle nommés ou confirmés, le bénéfice d’une immunité diplomatique à l’exclusion de tous autres arbitres désignés selon le régime de droit commun tel que prévu par l’AUA.
Jugée discriminante, cette immunité, soutiennent certains auteurs, est incompréhensible, malencontreuse et choquante tandis qu’elle n’est tout simplement pas, selon d’autres, justifiée, les arbitres ne faisant pas partie du personnel de l’OHADA.
Au-delà de ces critiques , cette immunité permet aux arbitres qui en bénéficient d’être à l’abri de poursuites judicaires à condition toutefois qu’ils aient agi dans l’exercice de leurs fonctions. A défaut, cette immunité est alors levée par le Conseil des Ministres et une autre juridiction arbitrale naturellement formée.
il n’est cependant pas rare que la formation de la juridiction arbitrale soit affectée d’incidents.
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[1]Th. CLAY, L’Arbitre, Thèse Paris II, Paris, Dalloz, 2001, P.708.
[2] C. cass. française, non publié au Bulletin.
[3] C. JARROSSON, Des arbitres sans contrôle ? In C. LEBEN « La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux, LGDJ, P.263.
[4]J-Y. SORRENTE, La responsabilité de l’arbitre, Thèse Lyon III, 2007, P.147.
[5]G. CANIVET et J. JOLY-HURARD, « La responsabilité des juges », Revue Internationale de Droit Comparé, 2006, n°4, P.1049, spéc. P.1060.
[6]Th. Clay, Op. cit. P.455.
[7]TGI Paris, 13 juin 1990, BOMPARD c/ C., Gaz. Pal. 1990 II somm. P.417.
[8]C.A Paris 1ère Ch., 12 octobre 1995, Merkoria Sucden c/ société Raoul Duval, Rev. Arb. 1999.324.