Norme d’origine coutumière visant à assurer la sécurité physique des étrangers et de leurs biens contre les pertes et dommages matériels suite notamment aux révolutions, guerres, conflits armés, mutineries, états d’urgence, insurrections, troubles à l’ordre public, impliquant la négligence de l’Etat hôte dans l’exercice de ses fonctions régaliennes de sécurité, le standard de la sécurité pleine et entière a été progressivement, suivant les pratiques conventionnelle et arbitrale, étendu à la sécurité juridique des investissements étrangers à travers le prisme de la qualité du système juridique des Etats de réception de ces investissements.
A la lumière de son énoncé , la sécurité pleine et entière s’analyse comme étant une obligation de comportement, de vigilance, de diligence , une obligation de moyen de l’Etat d’accueil de l’investissement étranger sans que celle-ci n’implique cependant un mécanisme de responsabilité de plein droit semblable au régime de la protection diplomatique qui engage la responsabilité de l’Etat hôte dès lors qu’un dommage est causé à l’investissement étranger.
Selon la CIJ, il incombe à l’investisseur étranger d’établir la preuve que la vigilance des autorités est tombée au-dessous du niveau exigé par le droit international. [1]
La diligence suffisante dont s’agit n’est pas nécessairement celle qui aurait permis d’empêcher que le dommage se réalise mais s’entend plutôt de celle démontrant que l’Etat a mis la diligence suffisante pour en éviter la réalisation puis, le cas échéant, d’en poursuivre les auteurs. [2]
Quel est alors le degré ou le niveau de diligence requis de l’Etat d’accueil de l’investissement étranger ?
Dès lors qu’un Etat, répond la CIJ dans son arrêt du 5 février 1970, admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi. [3]
En pratique, les énoncés des TBI exigent de l’Etat d’accueil qu’il accorde aux investissements étrangers sinon la même protection et sécurité dont bénéficient ceux de ses propres nationaux, du moins, une protection ou sécurité « pleine, entière, constante ou complète ».
L’article 4.1 de la convention du 11 juillet 1996 conclue entre le Mali et la Tunisie prescrit en ce sens que « chacune des parties contractantes assure sur son territoire une sécurité pleine et entière aux investissements des nationaux ou sociétés de l’autre partie contractante. »
Plus concis, l’article 2 de la convention signée entre la France et l’Ile-Maurice précise, sur la base du traitement réservé aux nationaux, que « chacun des Etats contractants accorde, en tout état de cause, aux investissements des nationaux de l’autre partie, la même sécurité et protection qu’il assure à ceux de ses nationaux. »
Le niveau de traitement national suffit-il cependant à conclure que l’Etat d’accueil observe son obligation de diligence ?
Il s’agit, selon l’économie de la sentence arbitrale rendue dans l’affaire AMT contre le Zaïre, d’une obligation objective qui ne doit pas être inférieure à la norme minimale de vigilance et de soins prescrite par le droit international. [4]
Ainsi , « tout en admettant que le Zaïre a bien accordé dans cette affaire un traitement similaire à celui octroyé à ses ressortissants, il n’en reste pas moins, dira cependant le tribunal arbitral, que le Zaïre n’a manifestement pas respecté la norme minimale requise par le droit international, [5] tant et si bien que le niveau de traitement national, sauf si le traité le prévoit expressément, ne peut suffire, sans autre examen, à satisfaire aux exigences de la sécurité pleine et entière, » [6] évaluable suivant les circonstances de chaque espèce soumise à la censure des juridictions arbitrales.
Celles-ci, saisies du contentieux de la sécurité pleine et entière examine en conséquence si l’Etat a adopté un niveau de diligence raisonnable pour empêcher la réalisation du fait dommageable. Or ce niveau ne s’apprécie pas en soi. Selon les termes de la décision rendue dans l’affaire des Biens britanniques au Maroc espagnol, il va dépendre des moyens dont l’Etat dispose et du degré d’autorité qu’il est en mesure d’exercer. [7]
Ces facteurs modulent nécessairement le niveau, le degré de l’obligation de diligence incombant à l’ Etat de réception selon ses capacités et aptitudes à assurer la sécurité et la défense de son propre territoire et à prévenir diligemment les pertes et dommages susceptibles d’être causés aux investissements étrangers admis sur son sol ou à traduire les auteurs en justice devant ses juridictions.
L’Etat d’accueil est amené à mobiliser les moyens dont il dispose pour empêcher, réprimer ou réparer les faits dommageables. En pratique, le traitement accordé aux nationaux, placés dans des circonstances semblables, permet alors d’évaluer les moyens que l’Etat hôte pouvait raisonnablement mettre en œuvre. En conséquence, si la diligence accordée aux étrangers est moindre que celle réservée aux nationaux, ce traitement différentiel fera présumer un manquement à l’obligation de diligence requise de l’Etat hôte. [8]
Le manquement à cette obligation, selon la pratique conventionnelle des Etats, ouvre droit au profit de l’investisseur étranger, victime de faits dommageables de guerre, d’insurrection armée, de troubles graves, d’état d’urgence, à une compensation financière visant à couvrir la perte de tout ou partie de son investissement.
A l’échelle africaine, singulièrement dans les Etats parties à l’OHADA, soumis à un environnement politique fragile à raison des insurrections et conflits armés à répétition, et, de surcroît, exposés, ces dernières années, à des agressions terroristes, la compensation financière peut s’analyser alors comme une disposition conventionnelle pratique et essentielle à la sécurité juridique des investissements étrangers.
A cette fin, selon la formule d’ailleurs établie par la pratique conventionnelle, la Côte d’Ivoire et l’Union Economique Belgo-luxembourgeoise, le Congo-Brazzaville et l’Espagne notamment ont, respectivement, aux termes des articles 5 et 6.1 des conventions de promotion et de protection réciproque des investissements conclues les 1er avril 1999 et 18 décembre 2008, prévu que « les investisseurs de l’une des parties contractantes dont les investissements sur le territoire de l’autre partie contractante auraient subi des pertes dues à la guerre ou à tout autre conflit armé, révolution, état d’urgence nationale, insurrection, révolte ou tout autre événement similaire, bénéficieront, à titre de restitution, indemnité, compensation ou autre accord, d’un traitement non moins favorable que celui que la dernière partie contractante accorde à ses propres investisseurs ou à des investisseurs de tout Etat tiers, si celui-ci est plus avantageux. »
Cette disposition contractuelle qui accorde, dans les mêmes conditions, aux nationaux et aux autres investisseurs étrangers, les mêmes droits, lorsque victimes de faits politiques, est incontestablement généreuse et séduisante dans son principe mais ne contient pas moins cependant dans son énoncé des germes de conflits quant au quantum des indemnités qui ne semble ici dépendre que de la seule offre de l’Etat d’accueil au mépris certain d’une réparation intégrale des pertes et dommages subis par l’investisseur étranger à la suite de conflits armés.
Face à ces périls, la quasi-totalité des pays exportateurs de capitaux ne manquent pas, parallèlement à la pratique conventionnelle, de prévoir que leurs nationaux contractent des polices d’assurance-investissement avec des compagnies privées d’assurances à l’effet de couvrir les risques liés aux faits politiques, leur permettant ainsi d’obtenir réparation des pertes et dommages subis dans les Etats d’accueil du fait des conflits armés.
Par la suite, subrogés dans les droits de ces investisseurs, ces Etats exportateurs de capitaux et compagnies d’assurances recouvrent la créance dont s’agit en en réclamant paiement à l’Etat d’accueil selon, bien souvent, des procédures complexes interétatiques d’arbitrage. [9]
Mais face à cette voie alambiquée, la Convention de Séoul du 11 octobre 1985 portant création de l’AMGI, mécanisme universel de garantie, offre aux investisseurs étrangers une couverture d’assurance, de coassurance et de réassurance, face aux risques politiques qui menacent, leurs investissements, dans les conditions bien plus simplifiées que fixe l’article 12 de ce Traité définissant les investissements admissibles à cette garantie. [10]
Tous ces mécanismes évoquent, à l’analyse, la fragilité des standards de traitement des investissements étrangers exposés sur le territoire d’accueil des investissements étrangers aux faits politiques, aux actes discriminatoires des Etats hôtes qui, fort heureusement, engagent la responsabilité de ceux-ci dans les conditions que définit le droit international.
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[1]CIJ, Arrêt du 20 juillet 1989, Affaire de l’Eletronica Sicula S.p. A, Etats-Unis d’Amérique c. Italie, Rec. CIJ, 1989, p.65, § 108.
[2]Y. NOUVEL, Op. cit, p.318.
[3]CIJ, Arrêt du 5 février 1970, Recueil 1970, P. 32.
[4] CIRDI, Sentence du 21 février 1997, Affaire American Manufacturing & Trading. Inc c. le Zaïre, n° ARB/93/1, § 6.9 et 6.10.
[5] Ibid.
[6] Y. NOUVEL, Op, cit, P. 320.
[7]Ibid. P.321.
[8]Y. NOUVEL, Op, cit . P. 320.
[9]Sur la question voir J-P LAVIEC, Op. cit, p. 215-240.
[10]Article 12 de la Convention de Séoul : a) Les investissements admissibles comprennent des prises de participation, y compris les prêts à moyen ou à long terme accordés ou garantis par les détenteurs du capital de l’entreprise intéressée, et toutes formes d’investissement direct jugées admissibles par le Conseil d’Administration.
b) Les prêts autres que ceux visés à la section a) ci-dessus sont admissibles (i) s’ils servent à financer ou s’ils sont liés à un investissement ou à un projet spécifique incluant une autre forme d’investissement direct, qu’il soit ou non garanti par l’Agence et indépendamment de la date de l’investissement, ou (ii) s’ils sont approuvés à la majorité spéciale par le Conseil d’Administration.
c) Le Conseil d’Administration peut, par décision prise à la majorité spéciale, étendre les investissements admissibles à toute autre forme d’investissement à moyen ou à long terme.
d) En règle générale, les garanties sont limitées aux investissements dont l’exécution commence après l’enregistrement de la demande de garantie par l’Agence ou la réception par l’Agence d’autres preuves satisfaisantes attestant l’intention de l’investisseur d’obtenir des garanties de l’Agence. Lesdits investissements peuvent comprendre:
i) tout transfert de devises effectué en vue de moderniser, de renforcer ou de développer un investissement existant, auquel cas l’investissement initial et l’investissement supplémentaire sont tous deux des investissements admissibles; ii) l’utilisation du produit d’investissements existants qui pourrait être transféré à l’étranger ;iii) l’acquisition d’un investissement existant par un nouvel investisseur admissible; iv) des investissements existants lorsqu’un investisseur admissible essaie de faire assurer un groupe d’investissements existants et nouveaux; v) des investissements existants détenus par un investisseur admissible en cas d’amélioration ou d’extension du projet sous-jacent ou lorsque l’investisseur démontre d’une autre manière un engagement à moyen ou à long terme dans le projet, et que l’Agence est convaincue que le projet a toujours un impact important sur le développement du pays d’accueil; et vi) d’autres investissements approuvés par le Conseil d’Administration à la majorité spéciale) Lorsqu’elle garantit un investissement, l’Agence s’assure: i) que ledit investissement est économiquement justifié et qu’il contribuera au développement du pays d’accueilli) que ledit investissement satisfait à la législation et à la réglementation du pays d’accueil; iii) que ledit investissement est compatible avec les objectifs et les priorités déclarés du pays d’accueil en matière de développement; et iv) des conditions offertes aux investissements dans le pays d’accueil et, notamment, de l’existence d’un régime juste et équitable et de protections juridiques.