Norme minimale de traitement tirée des principes généraux du droit international coutumier, et en cela détaché de la loi nationale de l’Etat d’accueil, le traitement juste et équitable, traduit sous la forme d’énoncé conventionnel, oblige l’Etat hôte à assurer la sécurité juridique des investissements étrangers sur son territoire.
La jurisprudence internationale, notamment dans la sentence arbitrale Île de Palmas du 4 avril 1928, [1] consacre cette obligation qui incombe à l’Etat d’accueil de protéger les droits que chaque Etat peut réclamer pour ses nationaux en territoire étranger.
Cependant quoique déterminante, la notion de traitement juste et équitable, fixée dans la défunte Charte de la Havane du 24 mars 1948, reste curieusement mal définie au regard de ses contours imprécis, lui conférant, selon un auteur, une « élasticité louable » bénéfique pour les investissements étrangers tandis qu’un autre retient que « la formulation de ce principe est assez floue », à telle enseigneque les parties peuvent l’interpréter différemment selon leurs intérêts. [2]
Mais au-delà de la controverse doctrinale, « l’économie de la protection conventionnelle révèle bien nettement que le traitement juste et équitable semble être un outil dont les virtualités se dégagent lors de son usage par les juridictions car si on ne peut établir avec précision des conduites spécifiques auxquelles la norme doit mener, du moins, est-il toujours possible pour un tribunal d’évaluer « in casus » si une conduite particulière s’y conforme. L’indétermination du standard est sans doute le gage de sa plasticité, de son aptitude à s’ajuster à son destinataire et aux circonstances infiniment variables de la vie des affaires. » [3]
Selon la CIJ, « le traitement juste et équitable, apparaît comme la manière dont les personnes physiques et morales en cause doivent, dans l’exercice de leurs activités privées ou professionnelles, être traitées par l’Etat concerné, [4] ou encore comme une mesure qui vise de façon très large un acte, une démarche ou une façon d’agir, sans limite particulière quant à leur contenu matériel ou au type de but qu’ils poursuivent. » [5]
Dans le silence des TBI qui n’en précisent pas le contenu bien que s’y référant couramment, la jurisprudence arbitrale, à partir de « la dimension casuistique de la norme », en a donc progressivement fixé les composantes sur le fondement de la protection des attentes légitimes de l’investisseur, [6] qui imputent à l’Etat d’accueil notamment des obligations de diligence, de vigilance, de transparence, et lui interdisent, parallèlement, tout déni de justice dans le traitement des investissements étrangers dans le but d’en assurer la sécurité juridique.
Les attentes légitimes et raisonnables de l’investisseur, précise le tribunal arbitral dans sa sentence du 7 février 2014, constituent l’une des composantes majeures, voire l’élément dominant de l’exigence de traitement juste et équitable, [7] une obligation de garantie, de protection et de sécurité juridique des investissements. [8]
Ces composantes imposent à l’Etat d’accueil d’observer l’obligation de diligence qu’exige la protection de l’investissement étranger sans que celui-ci ne puisse invoquer sa loi nationale pour s’affranchir de son obligation de faire ce que lui prescrit le traitement juste et équitable.
Sur le fondement de cette exigence positive de traitement qu’implique la sécurité juridique des investissements étrangers , la pratique arbitrale, façonnant davantage le contenu du principe du traitement juste et équitable, met à la charge de l’Etat d’accueil une obligation générale de transparence que certains auteurs retiennent d’ailleurs comme la plus déterminante de la série des valeurs de traitement des investissements étrangers en ce qu’elle est le véhicule, le moteur de la prévisibilité, de la clarté, de la cohérence et de la stabilité des instruments juridiques de l’Etat d’accueil [9] « posés sans considération des contingences propres » à celui-ci.
Dégagée dans la sentence METALCLAD du 30 août 2000[10], cette obligation a été réaffirmée dans l’affaire TECMED du 29 mai 2003[11], puis dans les sentences arbitrales qui ont suivi celles-ci.
L’économie des circonstances de la célèbre affaire METALCLAD révèle que suite au refus d’une autorité municipale de renouveler son permis d’exploitation de traitement de déchets toxiques au Mexique à raison des risques écologiques et de l’adoption subséquente d’un règlement déclarant le site litigieux « zone écologique », la compagnie américaine METALCLAD Corporation, estimant que cette mesure équivalait à un acte d’expropriation contraire aux dispositions de l’article 1110 de l’ALENA, saisissait alors le tribunal arbitral.
En application du Règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI, le Mexique n’étant pas partie à la Convention de Washington du 18 mars 1965, la juridiction arbitrale retenait , dans sa sentence du 30 août 2000, sur le fondement de l’ALENA, qu’en refusant de renouveler le permis d’exploitation qu’il avait précédemment accordé à METALCLAD CORPORATION en l’absence de règles prévisibles et claires relatives au permis d’exploitation, le Mexique avait manqué à son obligation de transparence.
Suivant en cela la même logique dans la sentence S D Myers du 13 novembre 2000, les arbitres, jugeant l’ordre intérimaire du Canada contraire à l’obligation prévue par l’article 1102 de l’ALENA, vont également conclure à un manque de transparence en application de l’article 1105 de cet Accord de libre échange fixant le plancher minimal de traitement des investisseurs d’une autre partie. [12]
Reprenant cet indéniable apport initial de la jurisprudence arbitrale, la sentence TECMED considère le traitement juste et équitable comme résultant du principe général de la bonne foi, indissociable de la stabilité du cadre juridique et de la prévisibilité des normes, gage de sécurité juridique des investissements étrangers, si bien que l’Etat d’accueil ne peut arbitrairement révoquer ou refuser de renouveler les permis d’exploitation nécessaires aux activités des investisseurs étrangers sur son territoire.
Allant même au-delà de la consécration de ce principe de traitement, la jurisprudence TECMED, précisant ici le contenu concret de la formule très générale de l’obligation de l’Etat d’accueil que l’on trouve dans de très nombreux traités de protection des investissements, estime en des termes objectifs qu’elle signifie que l’Etat doit agir de manière cohérente, transparente, dénuée d’ambiguïté, qu’il doit maintenir un environnement suffisamment stable pour permettre à un investisseur étranger raisonnablement diligent d’adopter une stratégie commerciale et la mettre en œuvre dans la durée, et qu’il doit agir de façon non arbitraire ou discriminatoire et sans détournement de pouvoir et dans le respect de ses engagements. [13]
Le traitement juste et équitable protège ainsi l’investisseur étranger de l’instabilité de l’ordre juridique interne de l’Etat d’accueil ; toutefois, selon la jurisprudence arbitrale constante notamment à travers les sentences WASTE MANAGEMENT [14] et LG&E de 2006 [15], ne jouissent de ce régime que « seules les attentes légitimes, celles qui se fondent sur les conditions offertes par l’Etat d’accueil au moment de l’investissement, qui doivent exister et être exécutoires et qui doivent prendre en compte les risques inhérents à l’activité de l’investisseur étranger.
La récente sentence Suez de 2010 [16] a dû même ajouter que la violation du traitement juste et équitable ne se caractérise pas par les seules attentes de l’investisseur étranger, mais surtout par le fait que l’Etat hôte ait laissé entendre des promesses qui ont fondé ces attentes.
Le manquement imputable à l’Etat d’accueil doit, précise la CIJ dans son arrêt du
20 juillet 1989, résulter d’un calcul au point que l’on puisse identifier une méconnaissance délibérée des procédures régulières, d’un acte qui heurte, ou du moins surprend, le sens de la correction juridique , si bien que la mauvaise foi de l’Etat hôte ne suffit plus à caractériser la violation du traitement juste et équitable quoiqu’elle puisse servir d’élément de preuve irréfutable de la violation du standard. [17]
Procédant alors à la systématisation de ces sentences arbitrales, la doctrine a pu proposer « un noyau dur », une liste non exhaustive des éléments composant la norme de traitement juste et équitable et comprenant, au sens large, « à la charge de l’Etat d’accueil, outre les obligations de protection, de diligence et de transparence et l’interdiction du déni de justice, tous les actes et omissions arbitraires de l’Etat qui visent les étrangers et, au sens étroit, toute défaillance dans l’organisation ou dans l’exercice de la fonction juridictionnelle de l’Etat qui implique un manquement à son devoir international de protection judiciaire des étrangers sans qu’il importe qu’à l’origine de la défaillance de la fonction juridictionnelle se trouve un fait qui, du point de vue du droit interne, apparaisse comme imputable à un autre organe de l’Etat. » [18]
Le déni de justice s’entend notamment du refus de l’Etat d’accueil d’accorder aux étrangers l’accès à ses juridictions nationales ainsi que de la mauvaise administration de la justice faite aux étrangers résultant aussi bien de l’irrégularité, de l’illégalité des décisions judiciaires que de l’inexécution délibérée des arrêts ou jugements définitifs régulièrement prononcés au profit des étrangers ou du refus de statuer ainsi que des retards et entraves inexcusables dans l’administration de la justice.
Les arbitres ont même pu retenir dans la sentence SIAG et VECCHI[19] du 1er juin 2009, que l’inexécution d’une décision des juridictions nationales favorables aux investisseurs étrangers pendant douze années constituait un déni de justice, réaffirmant les premières sentences arbitrales qui avaient identifié ce standard notamment dans l’affaire des biens britanniques au Maroc espagnol [20] où la flexibilité du déni de justice avait été admise suite à des requêtes relatives à des pertes et dommages.
Toutefois, il ne s’agit pas pour les arbitres d’élaborer une vérité judiciaire qui éclipse celle élaborée au plan interne. L’office du juge international éventuellement saisi d’un déni de justice ne consiste pas à entreprendre un réexamen de la décision aux fins de l’infirmer ou de la confirmer. En tant que produit d’un ordre juridique interne, un jugement national ne peut être reformé que suivant les modalités prévues par cet ordre. Le juge international n’appartenant pas à l’organisation judiciaire de l’Etat mis en cause, se borne donc à exercer un contrôle de licéité au regard du droit international. [21] Il s’agit alors d’examiner si sous couleur de justice rendue, il y a eu justice déniée. [22]
Parties à une multitude de TBI et signataires de la Convention de Washington, les Etats membres du Traité OHADA ne peuvent dès lors se soustraire à la jurisprudence des juridictions arbitrales statuant sous les auspices du CIRDI qui consacre, dans l’ordre juridique international, l’obligation qui incombe aux Etats d’accueil d’offrir et de garantir un traitement juste et équitable aux investissements étrangers ainsi que la sécurité pleine et entière, deux gages de la sécurité juridique de ces investissements étrangers.
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[1]Cour permanente d’arbitrage, Sentence du 4 avril 1928, Affaire Ile de Palmas, Etats-Unis d’Amérique c. Pays-Bas, www.icj-cij.org/fr
[2] G. Schwarzenberger, A manuel of international law, 5e éd. n°2 ; vol.20, p.433-434.
[3]Y. NOUVEL, Les standards de traitement : le traitement juste et équitable, la sécurité pleine et entière, in C. LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », P. 301, Paris, Pedone, 2015.
[4]CIJ, Arrêt du 12 décembre 1996 sur les exceptions préliminaires, Affaire des Plates-formes pétrolières, République Islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique, Rec. CIJ 1996, p. 816. § 36.
[5]CIJ, Arrêt du 4 décembre 1998 sur les exceptions préliminaires, Affaire de la compétence en matière de pêcheries, Espagne c. Canada, Rec. CIJ 1998, p. 460, § 66.
[6]CIRDI, Sentence du 30 novembre 2012, Affaire n° ARB/07/19, Electrabel S.A c. Hongrie, § 7. 75.
[7]CIRDI, Sentence du 7 février 2014, Affaire n° ARB/10/4, Antoine Abou Lahoud c. République Démocratique du Congo, § 440.
[8] CIRDI, Sentence du 21 février 1997, affaire n° ARB/93/1, American Manufacturing and Trading Inc.
c. République Démocratique du Congo.
[9] Cf. Supra p. 61-65.
[10] CIR3DI, Sentence du 30 août 2000, affaire Metalclad corporation c. Mexique, ARB/97/1, § 107 et § 109.
[11] CIRDI, Sentence du 29 mai 2003, Affaire Tecmed c. Mexique, ARB/00/2, E.GAILLARD, « Chronique des sentences arbitrales »,JDI, 2008, P.328-329.
[12]D. LEMIEUX, in « La révision judiciaire des décisions en vertu du chapitre 11 de l’ALENA », Les Cahiers de droit, vol. 45, n° 4, 2004, p. 791-820.
[13]Emmanuel GAILLARD, CIRDI, Chronique des sentences arbitrales, P. 333.
[14] CIRDI, Sentence Waste Management c. Mexique du 30 avril 2004, § 98, n° 2, 205 Affaire n° ARB(AF)/00/3, Recueil des commentaires des décisions du CIRDI (2002-2007).
[15]CIRDI, Sentence, LG & E c. Argentine du 3 octobre 2006, § 130,https://www.shearman.com//media/Files/News.
[16]CIRDI, Sentence Suez, Societad General de Aguas de Barcelona S.A c. Argentine du 30 juillet 2010, ARB/03/19.
[17]CNUDCI, Sentence Glamis gold Ltd c. Etats-Unis d’Amérique du 8 juin 2009, § 626.
[18]Charles de VISSCHER, « La responsabilité des Etats », Recueil des cours, 1959, P. 379. II.
[19] CIRDI, Sentence Siag et Vecchi c. Egypte du 1er juin 2009, Affaire n° ARB/05/15, § 455.
[20] CIRDI, Sentence des biens britanniques au Maroc espagnol du 1er mai 1925, Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 615-742.
[21] Y. NOUVEL, Op. cit, p. 333.
[22]C. VISSCHER, « Le déni de justice en droit international », RCADI, vol. 52, 1935, p. 305.