Le volume sans cesse croissant du contentieux de la responsabilité des Etats d’accueil fondée sur le traitement des investissements étrangers, à travers la jurisprudence du CIRDI, traduit la propension des actes, abstentions ou omissions discriminatoires des investissements étrangers dans ces Etats et justifie davantage la nécessité d’en assurer la sécurité juridique en retenant, naturellement a posteriori, la responsabilité de l’Etat incriminé dans les termes définitivement établis de l’arrêt de la CPJI du 13 septembre 1928 relatif à l’affaire de l’Usine de Chorzow qui a dit et jugé que « c’est un principe du droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer, la réparation étant le complément indispensable d’un manquement, » [1] ou « d’un fait internationalement illicite envisagé comme étant le fondement et l’élément premier de la responsabilité, celui auquel se rattachent notamment le préjudice et l’imputation du fait illicite ». [2]
Continu ou instantané, simple ou composé, le fait internationalement illicite résulte, selon l’article 2 du Projet d’Articles de 2001 de la CDI, de la violation d’une obligation internationale consistant en une action ou omission attribuable, en vertu du droit international, à l’Etat.
Et il y a violation d’une obligation internationale par un Etat, précise l’article 12 du Projet d’Articles, lorsque le fait de l’Etat n’est pas conforme à ce qui est requis de lui en vertu de cette obligation, quelle que soit la nature ou l’origine de celle-ci.
Ce mécanisme, droit commun de la responsabilité des Etats dans l’ordre international, naturellement réservé, à l’origine, aux relations interétatiques, va progressivement, à la faveur de la jurisprudence arbitrale, s’étendre aux TBI et aux contrats d’Etat, lieu d’intérêts bien souvent divergents entre investisseur étranger et Etat d’accueil.
Les tribunaux arbitraux acceptent ainsi leur compétence non plus seulement sur le fondement d’une clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre Etat et investisseur étranger, mais sur le fondement d’une loi nationale ou d’un TBI, par lesquels l’Etat exprime son intention de régler ce type de litiges par arbitrage. [3]
Il en a été ainsi décidé le 28 avril 1988 dans la sentence de la société SPP où la juridiction arbitrale, alors même que cette entreprise et l’Egypte n’étaient liées par aucune convention d’arbitrage, avait cependant retenu sa compétence à connaître de ce contentieux en se fondant sur une loi nationale égyptienne qui, selon elle, avait prévu une pluralité de modes de règlement qui justifiaient de statuer, en cette espèce, en vertu de la Convention de Washington. [4]
Deux ans plus tard, le 27 juin 1990, poursuivant dans ce sens, des arbitres se déclareront également compétents dans le contentieux qui opposait la société AAPL à l’Etat du Sri Lanka sur le fondement du TBI que le Royaume-Uni et le Sri Lanka avaient conclu, en vertu du même principe d’ailleurs désormais et définitivement consacré en droit international des investissements selon la jurisprudence de « l’arbitration without privity ». [5]
L’extension de la responsabilité des Etats pour faits internationalement illicites au domaine des investissements offre, de toute évidence, à l’investisseur étranger la faculté d’engager, devant les tribunaux d’investissement, la responsabilité de l’Etat d’accueil, auteur de la violation des standards de traitement des investissements et notamment de celle du traitement juste et équitable ou de la sécurité pleine et entière.
« L’appréciation de cette responsabilité, quoique fondée sur la violation des obligations de diligence, de vigilance ou de l’interdiction du déni de justice de l’Etat d’accueil échappe naturellement au droit interne selon les dispositions pertinentes de l’article 3 du Projet d’Articles de la CDI de 2001 »[6] qui dispose que « la qualification du fait de l’Etat internationalement illicite relevant du droit international n’est pas affectée par la qualification du même fait comme licite par le droit interne. »
Par voie de conséquence, la responsabilité de l’Etat d’accueil est retenue dès lors que le fait internationalement illicite lui est imputable sans que celui-ci ne puisse invoquer la régularité du fait incriminé en vertu de sa propre législation nationale.
Il n’est pas sans intérêt de souligner que « dans la mesure où l’Etat est une entité abstraite dont les actions et les omissions passent nécessairement par des individus, l’opération d’attribution de sa responsabilité consiste alors à établir qu’un comportement donné émanant de personnes physiques se caractérise au regard du droit international comme étant celui de l’Etat, » [7]« qui ne peut d’ailleurs agir qu’au moyen et par l’entremise de ses agents ou représentants. »[8]
« Ce que l’on veut mettre en évidence, relève un auteur, c’est tout simplement que l’action ou l’omission dont s’agit doit pouvoir être considérée comme un fait de l’Etat. » [9]
Sur cette base, les juridictions arbitrales attribuent alors, en vertu des articles 4, 5 et 8 du Projet d’Articles de la CDI de 2001, à l’Etat d’accueil de l’investissement étranger, le comportement de ses organes, de ses entités exerçant des prérogatives de puissance publique, agissant en cette qualité, de même que celui entrepris sur les instructions, les directives et le contrôle de cet Etat.
L’article 4 du Projet d’Articles de la CDI indique à cet effet que « le comportement de tout organe de l’Etat est considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international, que cet organe exerce des fonctions législative, exécutive, judiciaire ou autres, quelle que soit la position qu’il occupe dans l’organisation de l’Etat, et quelle que soit sa nature en tant qu’organe du gouvernement central ou d’une collectivité territoriale de l’Etat. »
Au sens du droit international, « l’Etat n’apparaissant que dans son unité, la jurisprudence internationale, la pratique des Etats ainsi que la doctrine constantes considèrent qu’il est acquis »[10] « qu’un Etat est responsable des actes de ses organes, qu’ils appartiennent à la branche législative ou exécutive ou judiciaire de l’Etat pour autant que ces actes aient été commis en leur qualité officielle » [11]
L’article 5 du Projet d’Articles de la CDI étend le cercle des acteurs dont les faits internationalement illicites engagent la responsabilité de l’Etat au-delà de ses organes officiels classiques en retenant que « le comportement des personnes ou entités qui ne sont pas des organes de l’Etat au titre de l’article 4.1 mais qui sont habilitées par le droit de cet Etat à exercer des prérogatives de puissance publique, pour autant que ces personnes ou ces entités agissent, en cette qualité, est considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international. »
En droit ivoirien et camerounais notamment, les ports autonomes, entreprises publiques, tous deux, respectivement, personnes morales de droit privé et EPA, jouissent de prérogatives de puissance publique et se rangent tout naturellement dans cette catégorie d’entités ou autres organes dont les faits internationalement illicites restent en conséquence imputables à l’Etat ivoirien ou camerounais. [12]
Sous d’autres cieux, il a même été jugé, le 17 septembre 1985, dans la sentence arbitrale Hyatt que les actes de la Fondation pour opprimés, entité purement privée, juridiquement distincte de l’Etat iranien mais délégataire de prérogatives de puissance publique, étaient imputables à cet Etat. [13]
Se fondant sur les mêmes critères, dans la sentence EDF rendue le 8 octobre 2009, le tribunal arbitral dira que les instructions et directives données par le ministre roumain des transports emportaient bien l’attribution à la Roumanie des actes des deux entreprises possédées par l’Etat, lesquelles avaient passé avec le demandeur un contrat relatif à l’exploitation d’une zone aéroportuaire de duty-free. [14]
Dans un registre encore bien plus élargi destiné à inclure les actes peu recommandables des Etats d’accueil dans la liste des faits internationalement illicites, l’article 8 du Projet d’Articles de la CDI de 2001, prévoit que « le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit, en fait, sur les instructions, les directives ou le contrôle de cet Etat. »
A l’analyse, ces dispositions visent « le comportement d’agents a priori privés, non habilités à exercer des prérogatives de puissance publique mais dont le comportement révèle la main de la Puissance souveraine qui préfère confier ses basses œuvres à des auxiliaires plutôt qu’à ses propres agents et constituant autant d’atteintes aux investissements étrangers. » [15]
Toutefois, dans ces circonstances, la jurisprudence arbitrale, exigeante, ne retient la responsabilité de l’Etat que lorsque le comportement de ces agents privés révèle qu’il existe un lien de connexité résultant du contrôle effectif ou global que l’Etat exerce sur ces mains privées obscures, ordonnant, contrôlant ou imposant à celles-ci le comportement litigieux incriminé.
Sous la plus expresse réserve que l’Etat d’accueil de l’investissement étranger ne soit absous pour des causes exonératoires de responsabilité tirées de l’invalidité de son consentement, de la légitime défense, des contre-mesures, de la force majeure, de la détresse ou de l’état de nécessité dans les conditions spécifiées par les articles 20 à 25 du Projet d’Articles de la CDI de 2001, [16] celui-ci est tenu, à la condition toutefois que soit établi le lien de causalité entre le préjudice et le fait internationalement illicite, d’exécuter, de réparer intégralement, du moins, de mettre fin au préjudice, celui-ci comprenant bien évidement tout dommage, tant matériel que moral, qui résulte du fait internationalement illicite de l’Etat.
Cette obligation secondaire qui incombe à l’Etat d’accueil, auteur de la violation d’une règle primaire, prend, selon l’article 34 du Projet d’Articles de la CDI, la forme de restitution, d’indemnisation et de satisfaction, séparément ou conjointement.
Cependant la restitution ne sera due, précise l’article 35, que « lorsqu’elle n’est pas matériellement impossible ou n’impose pas une charge hors de toute proportion avec l’avantage qui dériverait de la restitution plutôt que de l’indemnisation. Et lorsque le fait internationalement illicite n’aura pas été ainsi réparé, par la voie de la restitution, alors l’Etat devra le réparer en indemnisant l’investisseur étranger ; cette indemnité qui couvre tous les dommages susceptibles d’évaluation financière s’étend au manque à gagner dans la mesure où celui-ci est établi. »
« Le contentieux des investissements étrangers offre à n’en point douter l’un des terrains les plus fertiles de la réparation du dommage qui domine ainsi très largement les débats consacrés aux conséquences devant être attachées à l’engagement de la responsabilité de l’Etat d’accueil de l’investissement. »[17]
En pratique, à raison même du coût exorbitant des investissements, de l’énorme manque à gagner et de la perte considérable de profits qu’engendre le dommage, la réparation du préjudice qui en résulte se réduit à une indemnisation, devenue d’ailleurs le mode privilégié de la réparation des dommages à l’exclusion de celui de la satisfaction qui, lors même qu’il est admis, prend plutôt la forme d’une compensation pécuniaire conséquente.
A la faveur de la jurisprudence arbitrale constante née de l’affaire de l’Usine de Chorzow, « cette indemnisation doit correspondre à la valeur qu’aurait la restitution en nature « [18] laissant ainsi aux juges, à défaut de règles précises d’évaluation, le soin d’y procéder en reconstituant « le cours des évènements ou selon la méthode différentielle pour déterminer quelle aurait été la situation financière et patrimoniale de l’investisseur étranger en l’absence du fait illicite commis par l’Etat d’accueil et évaluer le montant des dommages et intérêts permettant le rétablissement du statu quo ante du point de vue comptable. » [19]
Cette épineuse question est tout autant au centre du non moins important contentieux de l’expropriation des investissements étrangers.
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[1]CPJI, Arrêt du 13 septembre 1928, Recueil des arrêts n° 13, Affaire relative à l’usine de Chorzow.
[2] P. REUTER, Droit international public, 1ère éd., PUF, Paris, 1958, P. 245-246.
[3] C. LEBEN, in « La responsabilité internationale de l’Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements », AFDI/ Année 2004/ 50/ P. 683-714.
[4] CIRDI, Sentence du 28 avril 1988, affaire société SPP contre l’Egypte, AFDI/ Année 1993/ 39/ pp. 567-576.
[5] CIRDI, Sentence du 27 juin 1990, Affaire Asian Agricultural Products Ltd c. Sri Lanka, JDI, 1992, p. 217.
[6]Projet d’Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, in « Documents officiels de l’Assemblée générale, cinquante-sixième session, Supplément n° 10 (A/56/10) », legal.un.org.
[7] L. CONDORELLI, C. KRESS « The rules of Attribution : General Considerations » In J. CRAWTORD, A. PELLET, S. OLLESON (eds), The law of International Responsibility, P. 221.
[8]CPJI, Affaire des Colons allemands en Pologne, Avis consultatif n° 6 du 3 février 1923, Série B, Rec. P.22.
[9] R. AGO, in 3ème Rapport ACDI 1971 II, Ière partie, p. 228, § 57.
[10]François FINCK, « L’imputabilité dans le droit de la responsabilité internationale, Essai sur la commission d’un fait illicite par un Etat ou une organisation internationale », Thèse de doctorat de droit public, p. 39. Scd-theses.u- strasbg.fr.
[11]Sentence Salvador Commercial Company, Affaire Etats-Unis d’Amérique c. Salvador, 8 mai 1902, RSA XV.
[12] Voir notamment les articles 1er et 4 du décret du 14 mars 2001 portant statuts du Port Autonome d’Abidjan, J.O du 26 avril 2001, p. 314 et suiv. et les articles 1er, 4 et 5 du décret 99/130 du 15 juin 1999 portant organisation et fonctionnement du port autonome de Douala, http://www.logistiqueconseil.org
Articles/Transport-maritime/Port-autonome-douala.htm.
[13]Sentence du Tribunal irano-américain des réclamations du 17 septembre 1985, Affaire Hyatt, Répertoire de la jurisprudence arbitrale internationale, t. III, vol. III, p. 1119, n° 3563.
[14] F. LATTY, Conditions d’engagement de la responsabilité de l’Etat d’accueil de l’investissement, in
LEBEN, « Droit international des investissements et arbitrage transnational », Editions A. Pedone, p.426 ; CIRDI, Sentence du 8 octobre 2009, Affaire EDF c. Roumanie, ARB/05/13, §§ 2009 et s.
[15]P. REUTER, « La responsabilité internationale. Problèmes choisis », Paris, Economica, 1995, P. 461.
[16]Voir F. LATTY, p. 444-461 ; Maurice RAUX, La responsabilité de l’Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements. Etude du fait internationalement illicite, dans le cadre du contentieux investisseur-Etat, P. 228 et s.
[17]M. RAUX, « Les conséquences de la responsabilité internationale de l’Etat d’accueil », Op. cit, p 466 et 468.
[18]CIRDI, Sentence du 13 septembre 1928, Affaire de l’Usine Chorzow précitée, p. 133.
[19] Ibid. p. 474.