Instrument de stratégie juridique et économique, destiné à attirer les investissements, le Traité de Port-Louis, Acte créateur de l’OHADA, indique très nettement dans son préambule, exprimant sa légitime aspiration à doter les Etats membres d’un environnement attractif des investissements, qu’il entend, à cet effet, « garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement » [1] dans le but d’ériger, à terme, ce vaste espace territorial que forment les dix-sept Etats parties en un nouveau pôle de développement sur le continent Africain ; les Hautes parties contractantes ont, ainsi progressivement adopté , dix Actes uniformes, les uns à la suite des autres, accompagnés de deux règlements d’arbitrage et de procédure, sans toutefois consacrer ou dédier un A.U spécifique aux investissements domestiques ou internationaux.
A priori, cette incomplétude de l’OHADA paraît incohérente face aux impératifs de la sécurité juridique des investissements qui ne prospèrent que dans un environnement rigoureusement codifié.
Attachée cependant à l’essor économique des Etats membres qu’elle ambitionne de réaliser principalement au moyen des investissements qu’elle ne peut espérer attirer que dans un espace de pleine et entière sécurité juridique, l’OHADA pêche-t-elle alors, sinon par défaut, du moins par insuffisance ?
Il eût sans doute fallu adopter un A.U relatif aux investissements, singulièrement internationaux, qui en aurait déterminé le régime juridique spécifique comme ailleurs, notamment en France, où le Décret du 30 décembre 2005, portant application des dispositions du Code monétaire et financier, définit le régime juridique des investissements directs étrangers. [2]
Ainsi, en droit français, l’article R. 153-1 pris pour l’application de l’article 2 du décret 30 décembre 2005 tranche l’épineuse question de la notion d’investissement international en retenant que « constitue un investissement direct étranger le fait pour un investisseur soit d’acquérir le contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce [3], d’une entreprise dont le siège social est établi en France, soit d’acquérir directement ou indirectement tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France, soit de franchir le seuil de 33,33 % de détention directe ou indirecte du capital ou des droits de vote d’une entreprise dont le siège social est établi en France. »[4]
Face à l’a priori silence ou du moins à l’incomplétude du droit OHADA, il convient d’en interroger en profondeur la substance même à travers l’examen du Traité et de ses actes dérivés.
Perçue comme un vaste chantier évolutif, à parfaire, à adapter aux exigences de l’environnement des entreprises modernes, l’OHADA s’affranchit nécessairement des risques de léthargie ou d’immobilisme juridique ; il est ainsi loisible au Conseil des Ministres, l’organe législatif, en vertu de l’article 2 du Traité, « d’inclure, à l’unanimité, dans le domaine des A.U, toute matière, conformément à l’objet du Traité, en « élaborant, en adoptant de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation des économies des Etats membres visant essentiellement à déterminer des conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques et à encourager l’investissement ».
Mais en l’état du droit positif communautaire, en l’absence d’un instrument juridique spécifiquement dédié aux investissements, une question fondamentale vient à l’esprit :
dans ces conditions, quel est donc le régime juridique des investissements internationaux dans l’espace OHADA ?
Cette interrogation ne peut être résolue qu’à l’examen aussi bien de la substance des A.U que des standards internationaux de traitement de ces investissements, comme nécessaires recours de l’incomplétude de l’OHADA, en ce sens qu’elle n’exclut d’ailleurs point l’application de ces standards internationaux de l’environnement juridique qu’elle régit.
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[1]Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique, code bleu, édition 2014, p.15.
[2]Décret n°2005-1739 du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l’étranger, et portant application de l’article L. -1 51-3 du code monétaire et financier, JORF n° 304 du 31 décembre 2005, p. 20779, texte n° 45.
[3] Code de commerce, article L233-3, modifié par l’ordonnance n°2015-1576 du 3 décembre 2015-article 4 : toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre : 1° lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; 2° lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; 3° lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; 4° lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société. II. Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. III.-Pour l’application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.
[4] Sur la question, voir J-M JACQUUET, P. DELEBECQUE et S. COMELOUP, Droit du commerce international, Dalloz, 3ème édition, P.575.