« Le financement des investissements dans les pays en développement sur fonds multilatéraux est insuffisant à faire face aux besoins immenses de ces Etats. L’action des banques de développement et des partenaires publics doit se conjuguer avec celle des investisseurs privés interétatiques. Or, la volonté d’investir dans ces pays est un problème qu’il est bien difficile de cerner tant il comporte de paramètres ; parmi ceux-ci figure, outre la stabilité politique, la sécurité juridique, garante de règles de droit pérennes rendant possible les calculs de rentabilité à moyen ou long terme. »[1]
Concept transversal, à « texture ouverte », nécessaire à toutes les activités humaines, la sécurité s’entend de « la quiétude, de la tranquillité, de l’assurance préservant naturellement des troubles, du désordre, du risque, du péril, d’un fait ou d’un acte dommageable. » [2]
Les juristes ne s’écartent pas fondamentalement de cette conception de la sécurité ; ils la revêtent d’une empreinte spécifique au droit mais sans parvenir cependant à s’accorder sur sa nature, la catégorie juridique dans laquelle elle doit être rangée.
Est-ce une règle de droit, un principe général du droit ou une valeur sociale ?
Partageant en cela la conception du Doyen P. ROUBIER qui tranche d’avec celle de certains auteurs qui la considèrent comme étant un principe ou une norme juridique, E. B. MERZOUK-GLON, dans sa thèse, soutient que la sécurité juridique est « une valeur irréductible à la norme. »[3]
« La sécurité juridique apparaît, souligne-t-elle, comme la trame de fond de chacune des règles juridiques existantes et préside, à ce titre, à la conception des règles de droit ; en tant que telle, elle n’a aucune existence propre en dehors des normes juridiques qu’elle inspire ; elle se devine, en filigrane, derrière chaque règle de droit. » [4]
Elle note que cette valeur n’existe que par son lien de dépendance à la norme juridique qui la porte, semblable, dans la mythologie grecque, au sort de « l’oracle de Delphes qui n’existait qu’à travers la prophétie de la pythie ».[5]
Elle en déduit que « la sécurité juridique est condamnée à ne s’exprimer que par le biais de règles juridiques concrètes dont, finalement, elle dépend ».[6]
Elle n’en est pas cependant moins indispensable à la règle de droit qu’elle qualifie par ses attributs de prévisibilité, d’intelligibilité, de clarté de stabilité et d’accessibilité, le tout perçu à travers le prisme de l’environnement juridique.
« La sécurité juridique, concept au statut, tant matériel que temporel, variable, protéiforme, reste inhérente à tout système juridique, visant, au regard de son sens et de sa fonction téléologique, à assurer la police des relations sociales, le respect de l’ordre et de la loi, et en cette occurrence, « la police de la règle de droit.»[7]
« Elle naît, à Rome, des édits du préteur qui prescrivait aux jurisconsultes d’observer les principes d’équité et de justice dans l’exercice de leurs charges pour préserver l’ordre juridique du principat. »[8]
Exhumée de ses cendres romaines antiques, introduite en droit allemand, la sécurité juridique déploiera progressivement sa toile dans les Etats d’Europe occidentale.
Dans sa conception originelle, prise en ses des deux branches indissociablement liées, « elle signifie orientation et réalisation, dérivées de la double racine latine « certitudo » et « securitas », correspondant à l’état de celui qui est sine cura, sans crainte, jouissant de la tranquillité d’esprit dans une occasion où il pourrait y avoir sujet de crainte. »[9]
Elle porte ainsi en elle les vertus de la boussole ou du GPS des temps modernes, en servant, à l’image de ces deux outils, de repère au sujet de droit, préoccupé à identifier son parcours juridique tout autant qu’il l’oblige à en observer les données, les prescriptions qui lui sont fournies.
Cette marque de prévisibilité des normes permet ainsi, à l’avance, au sujet de droit de déterminer la conduite, le comportement que lui enjoint la norme et de se conformer concrètement à la règle de droit.
- PIAZZON la définit sous un angle historique qui, loin d’être suranné, inspire la doctrine contemporaine, en retenant que « la sécurité juridique est un idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible, qui permet au sujet de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportement, et qui respecte les prévisions légitimes déjà bâties par les sujets de droit dont il favorise la réalisation ».[10]
S’il paraît ainsi périlleux selon les auteurs de « la conceptualiser en lui donnant une définition univoque, ses composantes, précisent-t-ils, ne sont pas insaisissables, ni sa mesure impossible malgré sa dimension nécessairement en partie subjective portant sur des valeurs dont on peut douter qu’elles soient toutes mesurables ».[11]
Valeur, norme, objet principiel ou idéel selon les écoles, la sécurité juridique se fixe sur la règle de droit tel un coefficient de détermination de la qualité introspective, substantielle de la norme juridique.
Elle se résume dans ses fondements historiques et théoriques par son but qui révèle son essence, sa nature profonde.
Il convient dans cette perspective, d’admettre avec le professeur M. NADAUD, qui bien qu’il n’en donne pas « une définition parfaite » mais plutôt téléologique soutient que « la sécurité juridique renvoie à une série d’exigences que doivent posséder soit les normes juridiques, soit le système pris en tant que tel, précisant, qu’elle se décrit comme l’exigence de la prévisibilité du droit, les règles de droit ne devant régir que les actions futures afin de permettre aux justiciables de prévoir les conséquences juridiques de leurs actes et de leurs actions ; elle présuppose l’accessibilité aux normes et requiert au plan formel leur publication. »[12]
En droit communautaire européen, courant 1961, la CJCE, dans ses arrêts S.N.U.P.A.T et MERONI [13] a consacré le principe de la sécurité juridique, tiré du droit allemand ; puis dans le courant de l’année suivante, l’arrêt Bosch du 6 avril 1962 a fixé la jurisprudence en décidant, expressis verbis, que « le principe général de sécurité juridique est une règle à respecter dans l’application des traités ». [14]
Elle la hissera par la suite d’ailleurs au rang de « principe fondamental du droit de l’Union.»
En France, en 1991, le Conseil d’Etat dans son rapport annuel évoquera le concept de la sécurité juridique, donnant ainsi lieu à des débats doctrinaux enfiévrés.
Puis, franchissant le seuil des publications théoriques, le juge administratif français élèvera alors la sécurité juridique au rang de principe général du droit dans son arrêt société KPMG du 24 mars 2006.[15]
En revanche, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel français, se hâtant avec lenteur et réserves, employant des expédients, se référeront implicitement à la notion de sécurité juridique, s’abstenant cependant de la consacrer, de l’élever au rang de principe général du droit.
Diverses décisions de ces hautes juridictions portent en filigrane le concept. Elles ne peuvent toutefois, en cette espèce-ci, être examinées.
La décision du juge constitutionnel rendue en date du 29 juillet 2004[16], l’arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 1988, et, celui, plus récent, du 10 juillet 2008 [17] suffisent d’ailleurs à illustrer la jurisprudence constante de ces deux institutions à travers le regard subtil qu’elles portent sur le concept de la sécurité juridique et de la prudente application qu’elles en font dans leurs arrêts.
En cela, le Conseil considère qu’ il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; à cet égard, dit-il, « le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4,5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur les autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi. »
Explicitement, la Cour de cassation évoque, en revanche, le concept dans son arrêt du 29 juillet 2004 qui résume à suffisance sa jurisprudence.
Dans « le considérant principal », elle estime que « c’est à juste titre que la Cour d’appel a retenu que les principes de sécurité juridique et de bonne administration de la justice, qui fondent les dispositions de l’article 528-1 du Code de procédure civile, constituent des impératifs qui ne sont pas contraires aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »[18]
En droit OHADA, les signataires du Traité ne la rangent certes pas dans une catégorie juridique déterminée mais la retiennent, à l’analyse, à la fois comme une finalité médiate essentielle à l’attractivité des investissements et la consacrent, en invitant, en la forme solennelle, les juges à appliquer le droit communautaire « dans des conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques ».[19]
L’OHADA renvoie ainsi les juges à la valeur cardinale de leur office qui consiste à dire le droit en appliquant ou en interprétant objectivement la règle de droit avec « prudence, sagesse, prévoyance, prévision et compétence ».
Dans cette perspective de la saine application du droit et de la bonne administration de la justice communautaires, l’OHADA entend, outre les règles matérielles que contiennent les A.U, proposer un environnement propre à assurer la sécurité judiciaire des investissements par la qualité des arrêts de la CCJA et des sentences arbitrales.
Au sens courant, avant que d’examiner les positions tranchées de la doctrine, il convient d’observer que le concept d’investissement, dérivé de l’action d’investir, revêt diverses significations variables selon les écoles et les intérêts des acteurs de la scène internationale.
Il ne sera ici retenu que le sens juridique.
D’essence économique, l’investissement peut s’entendre d’un placement ou affectation de fonds, de ressources financières en vue d’obtenir ou d’acquérir des revenus, des biens nécessaires à la création ou au développement de moyens de production d’une entreprise.
Elle pourrait, en cette occurrence, être parfaite en la complétant par l’élément d’extranéité qui caractérise les investissements internationaux.
Cette approche, quelle que séduisante qu’elle puisse paraître à raison de sa formulation simplifiée, ne suffit pas cependant à concilier les auteurs, les Etats, et les juges.
Le professeur J. MATRINGE note d’ailleurs à cet égard, « qu’il n’apparaît aucune définition généralement acceptée en droit positif du mot investissement. Cela est dû au très grand nombre d’énoncés qui utilisent ce mot et au fait que pour chaque énoncé l’utilisation du mot a une fin ou utilité bien spécifique dans un cadre déterminé qui n’est pas reproductible à l’identique. Les énoncés législatifs et conventionnels d’une part et juridictionnels d’autre part ne se réfèrent jamais à une notion a priori de l’investissement. Il faut donc, conclut-il,
se garder de traiter comme lexicales les définitions des investissements qui ne sont que stipulatives. »[20]
Levant cette épine de son environnement juridique, l’Union Africaine considère dans son projet portant Code panafricain d’investissements, aux termes d’une définition marquée du sceau de l’impératif d’une contribution significative au développement de l’Etat d’accueil, que « l’investissement désigne une entreprise ou une société qui est établie, acquise ou élargie par un investisseur, y compris par la constitution, le maintien ou l’acquisition d’actions, obligations ou autres titres de propriété de cette entreprise, à condition qu’elle soit établie ou acquise dans le respect du droit de l’Etat d’accueil, à l’exclusion des titres de créances établis par un gouvernement ou des prêts à lui consentis, des placements de portefeuille, de certaines créances liquides spécifiées découlant uniquement de contrats commerciaux de vente ou de services, des investissements spéculatifs, à incidence négative sur l’économie et des activités commerciales ». [21]
Cette conception de l’investissement international tranche avec celle de certains auteurs et partenaires internationaux, partisans de la pure doctrine libérale économique, qui excluent du champ conceptuel de la notion d’investissement le critère de la contribution au développement économique de l’Etat de réception, ne regardant que le capital investi et les intérêts à en tirer.
Dans ce sens, l’OCDE ne perçoit l’investissement international, dans la quatrième édition de sa définition de référence, que comme « un type d’investissement transnational effectué par le résident d’une économie afin d’établir un intérêt durable dans une entreprise qui est résidente d’une autre économie que celle de l’investisseur », sans le moindre intérêt pour la contribution au développement économique du pays hôte, dans la pure tradition de l’économie libérale de marché.
Elle écarte naturellement ainsi toute exigence de responsabilité sociale de l’entreprise qui prescrit à celle-ci de contribuer au développement économique de l’Etat d’accueil.
Dans cette bataille de conceptualisation de l’investissement international, s’inspirant notamment des publications du Professeur P. JULLIARD [22], des sentences arbitrales qu’illustrent éloquemment les décisions SALINI[23] et FEDAX[24] considèrent, interprétant l’article 25 de la Convention de Washington du 18 mars 1965 [25] qui fixe la compétence du CIRDI, que « l’investissement suppose des apports, une certaine durée d’exécution du projet, une participation au risque de l’opération et une contribution au développement économique de l’Etat d’accueil ».
Cette conception objective se heurte cependant à la position de certains auteurs et acteurs de la scène internationale, privilégiant l’approche subjective qui, en vertu du principe cardinal de la liberté contractuelle, laisse la faculté aux parties de définir les contours de la notion d’’investissement.
Le silence de la Convention de Washington à déterminer le périmètre de celle-ci alimente ces divergences ; en définitive, cette omission consacre délibérément une notion évolutive, imprécise et au contenu variable au gré de l’interprétation discrétionnaire que les juges donnent de l’article 25 qui, déterminant la compétence du CIRDI à connaître d’un différend en conciliation ou en arbitrage entre un Etat et un investisseur, indique que le différend soit « en relation directe avec un investissement » sans en fournir la moindre esquisse de définition.
A l’origine, lors des négociations de la Convention, des définitions avaient été cependant proposées dont la plus appropriée indiquait « qu’aux fins du présent chapitre, investissement signifie toute contribution en argent ou autres avoirs ayant valeur économique, effectuée pour une période indéfinie, ou, si la période est précisée, pour au moins cinq ans ». [26]
Cette proposition sera écartée au profit, sinon de l’omission délibérée d’une définition du concept, du moins, d’un énoncé élastique, extensible de l’article 25 qui permettra d’ailleurs à la juridiction arbitrale dans la sentence SALINI[27] de considérer, retenant ainsi sa compétence dans la cause, qu’un contrat de construction d’une autoroute est un investissement au sens de l’article 25 de la Convention de Washington.
L’article 25-1 se borne en effet à énoncer que « la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement ».[28]
« La notion d’investissement n’apparaît donc pertinente qu’aux fins d’appréciation de la compétence des tribunaux arbitraux en vertu des dispositions de l’article 25 de la Convention qui rattache la définition du concept à la question de la compétence des tribunaux CIRDI. »[29]
A l’analyse, ce silence délibéré manifeste la volonté de protéger les investissements internationaux à travers cette conception protéiforme, plutôt qu’unitaire, de la notion.
Ainsi, « la définition de l’investissement se trouve laissée, par la volonté des négociateurs de la Convention de Washington, à la seule appréciation de tribunaux arbitraux, admettant, d’après les critères SALINI que l’existence d’un investissement suppose un apport, à moyen ou long terme et soumis aux aléas de sa gestion. »[30]
Loin d’être isolée, cette sentence qui « admet de manière relativement large ce que peuvent être des investissements » ne cessera d’inspirer les juridictions arbitrales à travers moult décisions sur la compétence dont celles rendues dans les affaires CSOB le 24 mai 1999, SGS, le 6 août 2001 et le 29 janvier 2004.[31]
« Ces décisions, qui paraissent se fonder sur des choix effectués au cas par cas, ne fournissent certes pas de lignes claires mais il s’en dégage des critères objectifs de nature à garantir une certaine sécurité. »[32]
Suivant cette théorie objective tirée de la sentence SALINI, l’existence d’un différend relatif aux investissements selon la Convention de Washington ne se réduit pas au consentement de parties contractantes. Elle exige la présence de quatre critères pour qu’une opération réponde à la qualification d’investissement notamment des apports, d’une durée d’exécution, une participation aux risques de l’opération et « la contribution au développement économique » s’ajoutant aux trois premiers.[33]
La Convention de Séoul du 11 octobre 1985, prise en son article 12, ne déroge pas à ces critères quoique distinguant entre investissement éligible de plein droit et non éligible à la couverture qu’offre l’AMGI contre le risque politique susceptible d’affecter les investissements étrangers « dès lors que la réalisation de ce risque résulte de l’action ou de l’inaction de l’Etat de réception de cet investissement ». [34]
Toutefois, dans la sentence L.E.S.I-DIPENTA sur la compétence du 10 janvier 2005, suivant en cela la conception subjective, les arbitres préciseront que « pour décider si l’on se trouve en présence d’un investissement au sens de l’article 25 de la Convention, le tribunal arbitral devra retenir que la convention des parties ne propose aucune définition, pourtant essentielle au fonctionnement du régime applicable ; il n’appartient pas au Tribunal arbitral de prendre à ce sujet des positions générales mais de décider si, et le cas échéant, à quelles conditions un contrat de construction peut remplir les conditions d’un investissement au sens de la Convention. » [35]
Dans l’espace OHADA en revanche, sans être identique d’un Etat partie à un autre, en ce qu’il est variable selon la loi nationale de chaque Etat, portant Code des investissements, les le concept a été déterminé.
En droit ivoirien, selon l’article 1er de l’ordonnance n° 2018-646 du 1er août 2018, portant Code d’investissements, l’investissement apparaît, comme étant « l’affectation, par toute personne, physique ou morale, de capitaux ou ressources à l’acquisition de biens mobiliers, matériels et immatériels à l’effet d’assurer le financement des frais de premier établissement ainsi que les besoins en fonds de roulement, indispensables à la création ou à l’extension d’une entreprise. »[36]
Au Bénin, en une formule plus simplifiée, l’investissent est défini, aux termes des dispositions de l’article 4 du Code des investissements comme étant « le montant total, toutes taxes comprises des immobilisations de toutes sortes, des frais de constitution et du fonds de roulement permanent.» [37]
Selon l’article 4 de la Charte camerounaise des investissements, reposant sur une définition stipulative élaborée, est considéré comme investissement « un actif détenu par un investisseur, en particulier une entreprise, les actions, parts de capital ou autres formes de participation au capital d’une entreprise, les obligations et autres titres de créance, les créances monétaires, les droits de propriété intellectuelle, les droits au titre des contrats à moyen et long terme notamment les contrats de gestion, de production, de commercialisation, les droits conférés par la loi et les règlements notamment les concessions, licences, autorisations ou permis, tout autre bien corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, tous les droits connexes de propriété. »[38]
En RDC, l’investissement correspond à « une capacité nouvelle ou vise à accroître la capacité de production de biens ou de prestation de services, à élargir la gamme des produits fabriqués ou des services rendus, à accroître la productivité de l’entreprise ou à améliorer la qualité des biens ou des services. »[39]
Sous d’autres cieux, notamment en France, où le critère de contrôle est privilégié, l’investissement s’entend, selon les dispositions de l’article 1er-5 du décret du 29 décembre 1989 réglementant les relations financières avec l’étranger, de « l’achat, la création ou l’extension de fonds de commerce ou de toute entreprise à caractère personnel , toutes autres opérations, lorsque seules ou à plusieurs, concomitantes ou successives, elles ont pour effet de permettre à une ou plusieurs personnes de prendre ou d’accroître, en fait, le contrôle d’une société exerçant une activité industrielle, agricole, commerciale, financière ou immobilière, quelle qu’en soit la forme, ou d’assurer l’existence d’une telle société déjà sous contrôle. »[40]
De fait, il n’existe aucune définition juridique à portée générale de l’investissement. [41]« La matière est éminemment éclatée, en ce qu’il existe une multitude de définitions juridiques de la notion d’investissement, posées par les différents textes internes ou internationaux qui l’appréhendent. A chaque texte relatif aux investissements correspond finalement une définition de cette notion qui lui et propre. »[42]
« Il n’y a donc guère de droit interne qui n’ait sa propre définition de l’investissement international, c’est-à-dire national en territoire étranger ».[43]
Cette multiplicité des définitions de la notion d’investissement trouve son explication dans la divergence des intérêts économiques des Etats à dégager, dans l’ordre international, une définition conventionnelle.
Cette pluralité a finalement rendu impossible l’élaboration conventionnelle d’une définition internationale de l’investissement international par induction à partir des droits nationaux. [44]
Dégageant les critères communs qui caractérisent la notion d’investissement, la jurisprudence CIRDI comble cependant ce vide juridique délibéré de l’ordre international, impuissant à fournir une définition générale.
A cette notion classique, relevant d’une conception économique et juridique étroite, se substitue aujourd’hui un autre concept, essentiellement économique dans sa nature et juridiquement malléable dans sa formulation, qui repose non plus sur l’apport en propriété, mais au contraire, sur la contribution escomptée, sinon toujours effective, de l’investissement au développement économique du pays intéressé. »[45]
L’on observe ainsi, avec le professeur P. JUILLARD, que « le droit international possède une tendance fâcheuse à réglementer sans définir, l’investissement international faisant l’objet d’un certain nombre de réglementations internationales sans faire jamais l’objet d’aucune définition internationale. » [46]
Le concept d’investisseur indissociablement lié à celui d’investissement n’échappe pas non plus à cette pratique courante du droit international qui omet délibérément d’en déterminer le périmètre, laissant le soin aux TBI, aux Codes nationaux d’investissements ou la jurisprudence arbitrale d’y pourvoir, impliquant ainsi diversité et variabilité de la notion d’investisseur.
« Est investisseur, au sens des articles 1er et 6 du Code ivoirien[47] des investissements, toute personne, physique ou morale, de nationalité ivoirienne ou non, réalisant dans les conditions définies dans le cadre du Code, des opérations d’investissement sur le territoire » tandis qu’en droit camerounais et congolais, est, respectivement, d’une part, considéré comme investisseur , aux termes des dispositions des articles 1er-6 de la Chatre des investissements, « toute personne physique ou morale camerounaise ou étrangère, résidente ou non-résidente, qui acquiert un actif au titre de l’exercice de ses activités en prévision d’un rendement, » et d’autre part, selon l’article 1er-d, investisseur, « toute personne physique ou morale, publique ou privée effectuant un investissement direct en République Démocratique du Congo. »[48]
Le concept n’est pas non plus moins diversement défini dans les instruments conventionnels internationaux.
Les articles 1er-d et 1er des Accords bilatéraux de protection des investissements entre la Côte d’Ivoire et l’Union Economique Belgo-luxembourgeoise du 1er avril 1999 et entre le Cameroun et le Canada du 16 décembre 2016 en sont de parfaites illustrations.
Alors que le premier TBI dispose qu’investisseur désigne « les nationaux, c’est-à-dire toute personne physique qui, selon la législation du Royaume de Belgique, du Grand-duché de Luxembourg ou de la République de Côte d’Ivoire, est considérée comme citoyen du Royaume de Belgique, du Grand-duché de Luxembourg ou de la République de Côte d’Ivoire ainsi que toute personne morale constituée conformément à la législation du Royaume de Belgique, du Grand-duché de Luxembourg ou de la République de Côte d’Ivoire, et ayant son siège social sur le territoire du Royaume de Belgique, du Grand-duché de Luxembourg ou de la République de Côte d’Ivoire, le second le définit comme étant « une partie, ou un ressortissant ou une entreprise d’une partie, qui cherche à effectuer, effectue ou a effectué un investissement, tout en considérant qu’un investisseur cherche à effectuer un investissement seulement lorsqu’il a pris des mesures concrètes et consenties nécessaires pour réaliser l’investissement. »[49]
En revanche, muette sur ces questions, alors même que consacrée, sinon à l’uniformisation, du moins aux valeurs d’harmonisation du droit dans l’espace qu’elle régit, l’OHADA ne fournit aucune définition, ni générale, ni unitaire, de ces deux concepts d’investissement et d’investisseur, se bornant à n’employer d’ailleurs peu, très peu, dans ses énoncés, que celui d’investissement.
Tout comme l’Acte créateur qui se limite à évoquer le concept d’investissement dans son préambule, les A.U restent étonnamment d’aucun secours dans la conceptualisation de la notion d’investissement ; en témoigne notamment l’alinéa 2 de l’article 126 de l’A.U relatif au droit commercial qui, sans en fournir la moindre définition, prévoit simplement au profit du preneur, dans les conditions qu’il détermine, une indemnité d’éviction, que fixe le juge, correspondant notamment au montant des investissements réalisés par le preneur ainsi que l’article 3 de l’A.U.A qui énonce que « l’arbitrage peut être fondé sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un Code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements.
Quoique critiquable, cette approche de l’omission délibérée de la notion d’investissement dans l’ordre normatif OHADA, loin de lui être propre, est courante en droit international général à raison des divergences d’intérêts, d’orientation stratégique, de l’évolution même des formes ou types d’investissements.
Lors même que les TBI définissent la notion, ils se gardent cependant d’en fournir une conception exhaustive mais s’attachent plutôt à en donner une approche énumérative et protéiforme, tout en excluant parallèlement les opérations qui n’entrent pas dans la catégorie des investissements déterminés, ceux-ci bénéficiant alors seuls de la sécurité juridique qu’offre l’Etat de réception à l’exclusion de celles-là.
Ainsi en général, « l’investissement comprend les avoirs, tels que les biens, droits et intérêts de toutes natures et, plus particulièrement mais non exclusivement des biens meubles et immeubles, ainsi que tous autres droits réels tels que les hypothèques, privilèges, usufruits, cautionnements et tous droits analogues, des actions, primes d’émission et autres formes de participation, même minoritaires ou indirectes, aux sociétés constituées sur le territoire de l’une des parties contractantes, des obligations, créances et droits à toutes prestations ayant valeur économique, des droits de propriété intellectuelle, commerciale et industrielle tels que les droits d’auteur, les brevets d’invention, les licences, les marques déposées, les modèles et maquettes industrielles, les procédés techniques, le savoir-faire, les noms déposés et la clientèle, ainsi que des concessions accordées par la loi ou en vertu d’un contrat, notamment les concessions relatives à la prospection, la culture, l’extraction ou l’exploitation de richesses naturelles, y compris celles qui se situent dans la zone maritime des parties contractantes. »[50]
Sous le bénéfice de cette étape introductive, liminaire, la résolution de la question centrale implique une réflexion suivant deux axes théorique et pragmatique, indissociablement liés, permettant d’explorer la qualité objective de la normativité des A.U de l’OHADA et de les soumettre à l’épreuve du contentieux des investissements internationaux.
Dans sa dimension théorique, l’OHADA consacre l’exigence de sécurité juridique que réclament les marchés des capitaux en tant qu’instrument d’attractivité des investissements internationaux.
Toutefois, cette vocation bien que proclamée « urbi et orbi » ne peut être objectivement évaluée qu’à l’aune des qualités introspectives des instruments juridiques de l’OHADA.
Dans cette perspective théorique, l’on s’attachera à scruter la substance des énoncés du Traité de l’OHADA et de ses actes dérivés à l’effet d’en identifier, à la lumière des principes et standards internationaux, les énoncés qui répondent aux exigences de la sécurité juridique nécessaire aux investissements internationaux. (Première partie)
Cependant cette construction juridique théorique, in abstracto, ne peut suffire, à elle seule, à rendre l’espace OHADA attractif des investissements internationaux.
Elle appelle le second axe qui vise à interroger la jurisprudence de la CCJA dont les arrêts et avis constituent le versant judiciaire de la sécurité juridique, non moins déterminant, de la stratégie de conquête du marché très concurrentiel des capitaux étrangers.
La partition du juge de la CCJA dans le traitement du contentieux ajoute indispensablement à cet espace la mesure judiciaire susceptible de rassurer les investisseurs étrangers. (Deuxième partie)
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[1] Z. HAQUANI, P. SAUNER, Droit international de l’économie, Ellipses, 2ème édition, p. 110.
[2] Dictionnaire français pris en une formule.
[3]E. B. MERZOUK-GLON, la sécurité juridique en droit positif, une valeur irréductible à la norme, Editions universitaires européennes, p. 29 et 32
[4].Ibid.
[5] Ibid.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] D. S. de RUSSEL et P. RIMBAULT, in « Nature et racines du principe de la sécurité juridique : mise au point », revue internationale de droit comparé » 1.2003, p 96.
[9]Cf. Dictionnaire Français Le Littré.
[10]T. PIAZZON, La sécurité juridique, LGDJ, 2009, spécial n° 48.
[11]In « Index de la sécurité juridique », Rapport pour la Fondation pour le droit continental sous la direction des professeurs Bruno DEFFAINS et Catherine KESSEDJIAN, Centre de recherches en Economie et en Droit, p.8.
[12] M. NADEAU, in « Perspectives pour un principe de sécurité juridique en droit canadien : les pistes du droit européen », p.6, https : //www.usherbrooke.ca
[13]CJCE, Arrêt du 22 mars 1961, 49/59, Rec. p. 103 ; Arrêt du 13 juillet 1961, 1/61 Rec. P. 319.
[14]CJCE, 6 avril 1962 Bosch, Aff.13/61, Recueil CJCE 1962, P.89.
[15]Cons. d’Etat, Arrêt KPMG du 24 mars 2006, www.legifrance.gouv.fr
[16] C. const. Décision N°2004-500 DC du 29 juillet 2004, conseil-constitutionnel.fr
[17] C. cass. Arrêt du 31 mai 1988, Bull. civ. I, n° 163, p. 113 ; Arrêt du 10 juillet 2008 n° 07-12.072, Bull. n° 177.
[18] E. B. MERZOUK-GLON, Op. cit, p.287.
[19] Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993, préambule, Code bleu, P.15.
[20]J. MATRINGE, La notion d’investissement, in C. LEBEN « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », édition A. Pedone, p. 136.
[21]Projet du Code panafricain d’investissements, décembre 2016, Commission de l’Union Africaine, Département des affaires économiqueshttps://au.int/sites/default/files/documents/32844.
[22]J. JULLIARD, contrats d’Etat et investissements, Paris Economica, 1989, P. 159-174.
[23]CIRDI, sentence Salini du 23 juillet 2001, Décision sur la compétence, Affaire n°ARB/00/4Salini Construttori SPA et Italstrade SPA c/. Royaume du Maroc, décision sur la compétence, JDI, 2002, P. 196.
[24]CIRDI, Sentence Fedax N.V. c/ le Venezuela, Affaire n° ARB/96/3 du 11 juillet 1997, Décision sur la compétence, E. Gaillard, Editions A. Pedone, Paris, 2 0 1 0, vol. I, P. 417- 422.
[25]L’article 25 de la Convention de Washington du 18 mars 1965 attribue compétence aux juridictions arbitrales statuant sous les auspices du CIRDI pour connaître du contentieux, entre un Etat et le national d’un autre Etat contractant, en relation avec un investissement mais ne définit cependant pas le concept.
[26]In « Analyse des documents relatifs à l’origine et à l’élaboration de la Convention » de Washington, DC. 1970, vol I, p.116, note 24.
[27]CIRDI, Décision du 1er juillet 2001 sur la compétence précitée.
[28] E. GAILLARD, La Jurisprudence du CIRDI, Annexes, Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements internationaux conclue à Washington le 18 mars 1965, vol. II, p.528.
[29] J.MATRINGE, « La notion d’investissement », in C. LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », éditions Pedone, P.139.
[30]D. CARREAU, P. JUILLARD, Droit international économique, Dalloz, 5ème édition, p. 470.
[31] CIRDI, Sentences CSOB c. République slovaque, ICSID, Rev.1999, p.251 ; SGS c. République islamique du Pakistan, JDI, 2004, p. 258 ; SGS c. République des Philippinesdu 29 janvier 2004, Affaire n °/ARB/02/06, Décision sur les objections à la compétence, Recueil des commentaires des décisions du CIRDI (2002-2007), P.189.
[32] E. GAILLARD, Op.cit. P. 111.
[33]CIRDI, Sentence Salini Construttori SPA et Italstrade c/ le Royaume du Maroc du
[34]D. CARREAU, P. JUILLARD, Op. cit. p. 471.
[35] E. GAILLARD, Op.cit. P.111.
[36] Cf. Article 1er de l’ordonnance n° 2018-646 du 1er août 2018 portant code des investissements,
[37]Loi n°90-002 du 9 mai 1990, modifiée par la loi n°90-033 du 24 décembre 1990, l’ordonnance n°2008-04 du 28 juillet 2008 et l’ordonnance n°2008-06 du 8 novembre 2008.
[38] Loi n° 2002-04 du 19 avril 2002, modifiée par la loi n° 2004-20 du 22 juillet 2004 et par l’ordonnance 2009-001 du 13 mai 2009.
[39] Cf. Article 2 de la loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant code d’investissements, J.O n° 6 du 15 mars 2002.
[40]Décret n° 89-938 du 29 décembre 1989, modifié par les décrets n° 90-58 du 15 janvier 1990 et n° 96-117 du 14 février 1996, JORF du 16 janvier 1990.
[41] Cf. « investissement », in Dictionnaire de droit international public, J.SALMON (dir.), Bruylant, 2001
[42]M. AUDIT, S. BOLLEE, P.CALLE, Droit du commerce international et des investissements étrangers, LGDJ, p. 220.
[43]P. JUILLARD, in « Investissements privés », Chronique de droit international économique, p. 773.
[44] G. DELAUME, « Le Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements », in Journal du Droit International, 1982, n° 4, p. 800.
[45]G. DELAUME, op. cit. Journal du Droit International, 1982, n° 4, P. 801.
[46] P. JUILARD, Op. cit, p. 775.
[47]Code ivoirien des investissements du 7 juin 2012 précité ; Loi n°2004-06 du 6 février 2004 portant Code sénégalais des investissements, modifiée par la loi n°2012-32 du 31 décembre 2012.
[48] Code congelais des investissements précité.
[49]Accord de protection des investissements du 1er avril 199 conclu entre la Côte d’Ivoire et l’Union Economique Belgo-luxembourgeoise, non publié ; Accord de protection des investissements entre le Cameroun et le Canada du 16 décembre 2016, non publié.
[50]Cf. notamment Article 1er de l’Accord de protection des investissements signé à Dakar le 26 juillet 2007, JORF n°0171 du 27 juillet 2010 page 13839, texte n° 8.