Le droit international économique a progressivement, au prix de l’évolution historique des relations interétatiques, définit des règles tirées de la coutume ou fondées sur des accords bilatéraux ou multilatéraux pour la résolution pacifique des différends relatifs aux investissements internationaux entre Etats, puis entre ceux-ci et les investisseurs étrangers, en renonçant au recours à la force armée pour le recouvrement des dettes souveraines ou pour défendre ou protéger les investissements de leurs nationaux se trouvant à l’étranger.
En effet, à l’origine, cette politique de la canonnière « répondait surtout à la volonté d’un petit groupe d’Etats développés et exportateurs de capitaux d’assurer à leurs investisseurs une protection maximale »[1]face à des Etats économiquement faibles et nécessairement importateurs de capitaux.
« Dans le dessein de « dépolitiser » les litiges, en créant un cadre juridique neutre apte à résoudre les conflits dans les relations directes entre Etats et investisseurs étrangers »[2], le Traité OHADA du 17 octobre 1993, révisé à Québec, au Canada, le 17 octobre 2008, dispose, en son préambule qu’il entend « promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels en privilégiant ce mode alternatif de règlement des conflits dans l’espace OHADA » sans cependant exclure la médiation, d’ailleurs récemment consacrée par l’AUM du 23 novembre 2017, ni même la conciliation, quoique marginalisant celle-ci, sans Acte uniforme propre à elle, ne l’évoquant que dans la procédure de prévention des difficultés des entreprises.
Modes alternatifs de règlement des conflits par essence, un bref aperçu comparé permet cependant de les distinguer pour la gouverne académique au seuil de cette étude consacrée à l’arbitrage du contentieux des investissements internationaux, en tant que mode alternatif privilégié et plus couramment pratiqué au regard du volume du contentieux de la CCJA. .
Alors que l’arbitrage est de nature essentiellement contractuelle et juridictionnelle, la médiation et la conciliation reposent sur la recherche d’un accord transactionnel avec ou sans l’intervention d’un tiers, quelles que soient la mission et les qualifications de ce tiers, qu’il soit conciliateur ou médiateur [3] si bien que l’on renonce à les distinguer au regard du résultat que traduit le règlement volontaire du différend.
L’arrêt de la Cour de cassation française du 16 juin 1993, évoquant ce lien étroit entre les deux concepts, dira que la « médiation, dont l’objet est de procéder à la confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur, est une modalité d’application de la conciliation telle que prévue par l’article 21 du Code de procédure civile qui énonce qu’il entre dans la mission du juge de concilier les parties. »[4]
Médiation et conciliation sont donc si liées, à raison de leur objet, que l’on renonce souvent à les distinguer.
Toutefois, il n’est pas rare en doctrine que certains auteurs considèrent qu’alors que la médiation se définit comme « un processus de communication éthique reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants, dans lequel un tiers impartial, indépendant et neutre, avec l’autorité que lui reconnaissent les médieurs, favorise par des entretiens confidentiels l’établissement, le rétablissement du lien social, la prévention ou le règlement de la situation en cause » [5], la conciliation, dans son principe, ne vise qu’à rapprocher les parties, l’essentiel de l’accord à conclure, quoique facilité par le conciliateur ou même par lui proposé, ne résultant que de la seule et commune volonté des parties.
Ouverte, dans l’espace OHADA, par le Président du tribunal compétent à la requête des entreprises en difficultés avérées ou prévisibles mais qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements, la conciliation, à la lumière de l’article 5-1, alinéas 1et 2 de l’AUPCAP, a pour objectif de trouver, sous l’égide d’un tiers, le conciliateur, un accord amiable avec les principaux créanciers et cocontractants à l’effet de mettre fin à ces difficultés.
Consensuelle et préventive, visant à épargner l’entreprise en difficultés de la cessation des paiements par sa restructuration financière, la procédure de conciliation tend, au moyen de la conclusion d’un accord amiable, un accord négocié entre l’entreprise débitrice et ses créanciers, à mettre fin aux difficultés de l’entreprise sans que le conciliateur, bien que facilitateur de cet règlement amiable, ne puisse cependant s’immiscer dans le fonctionnement de l’entreprise.
Ainsi, en droit OHADA, le conciliateur n’a de pouvoir que celui d’un simple négociateur, facilitateur, devant permettre aux parties de parvenir à un accord amiable.
En France, en revanche, en application de l’article 5 de l’ordonnance du 12 mars 2014, il est admis que le conciliateur soit chargé, à la demande du débiteur et après avis des créanciers participants, d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise qui pourrait être mise en œuvre, le cas échéant, dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.[6]
Outre cette distinction, la conciliation est certaines fois, contrairement à la médiation, un préalable obligatoire au procès, sous peine d’irrecevabilité de la requête. .
L’ordre interne de certains Etats de l’espace OHADA en fournit des illustrations.
L’article 81.23, alinéa 1 du Code du travail ivoirien prévoit dans ce sens que « lorsque les parties comparaissent devant le tribunal du travail, il est procédé à une tentative de conciliation. »[7]
Au Cameroun, dans cette même optique, selon les dispositions de l’article L. 1411-1 du Code du travail,le conseil de prud’hommes règle , par voie de conciliation, les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs et les salariés qu’ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti. [8]
Dans le milieu des affaires, le recours à la conciliation est tout autant courant. Il suffit aux parties de convenir, aux termes d’une clause compromissoire précédée d’une clause de conciliation, que tous différends découlant de leur contrat, seront préalablement soumis à la procédure de conciliation ou de médiation prévue par le règlement de conciliation d’une des Cours d’arbitrage que chaque Etat de l’espace OHADA a créée dans son ordre interne à l’image de la Cour d’arbitrage de Côte d’Ivoire, de celles du Sénégal, du Cameroun et de la RDC, exerçant leurs activités en tant que Centres d’arbitrage, sans chevauchements, frictions ou empiètements sur celles de la CCJA.
En dépit de son caractère abrogatoire de toute disposition antérieure ou postérieure contraire de droit interne et obligatoirement applicable dans les Etats parties en vertu des dispositions de l’article 10 du Traité de Port-Louis, l’AUA n’abroge cependant pas, soutiennent certains auteurs, les normes internes relatives aux procédures spécifiques d’arbitrage institutionnel dont connaissent les Cours d’arbitrage des ordres internes des Etats, signataires du Traité OHADA. .
« L’effet abrogatoire ne concerne, note le Professeur P. MEYER, que les lois générales sur le droit de l’arbitrage »[9], laissant ainsi subsister les normes existantes relatives à l’arbitrage qu’organisent les Cours ou Centres d’arbitrage internes.
Cohabitent ainsi, sans risque de conflits de juridictions, deux ordres d’arbitrage et de médiation, se scindant entre les Centres d’arbitrage de droit interne et celui la CCJA qui organise aussi bien l’arbitrage que la médiation comme modes extrajudiciaires de règlement des conflits.
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[1] A. SENEGACNIK, In “ Repenser la protection des investissements étrangers à l’occasion du projet de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement, » Cahiers de la justice 2015/4 (n°4), P. 615-625.
[2] Ibrahim F.I SHIHATA, in « ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 1986, Vol. 1, p. 1-25
[3] P. FOUCHARD, in « Alternative Dispute Résolution et Arbitrage, l’évolution des modes de règlement des litiges du commerce international », 1977, P. 87.
[4]C. Cass, Arrêt Ch. Civ. 2, du 16 juin 1993, 91-15.332, Publié au bulletin.
[5] M. Guillaume-HOFNUNG, La médiation, PUF, coll. Que sais-je ?, 1995, Gaz. Pal, Edition professionnelle, juin 2015, n° 163-164.
[6]Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, J.O n° 0062 du 14 mars 2014, P. 5249.
[7] Loi n° 2015-532 du 20 juillet 2015 portant code du travail ivoirien, J.O n° 74 du 14 septembre 2015.
[8]Loi no 92/007 du 14 août 1992, telle que modifiée par l’ordonnance n° 2007-329 du 13 mars 2007 portant code du travail camerounais, J.O.
[9]P. MEYER, « Droit de l’arbitrage », in ERSUMA, Octobre 2009 P. 10.