« L’arbitrage mixte ou transnational qui oppose directement l’investisseur à l’Etat d’accueil accusé de ne pas respecter ses obligations va de façon exceptionnelle connaître une évolution dès le XIX e siècle. L’investisseur n’est plus, dès lors, soumis à la bonne volonté de son Etat, qui exerce ou non la protection diplomatique ; il entame lui-même un contentieux directement contre l’Etat cocontractant devant une instance arbitrale. »[1]
D’ailleurs, « cette protection diplomatique était une voie peu satisfaisante d’aide aux investisseurs internationaux, pour plusieurs raisons. La première est qu’elle suppose, au préalable, l’épuisement des voies de recours internes ; la deuxième est que l’Etat national n’est jamais obligé de l’exercer ; la dernière, enfin, est que le litige entre les deux Etats n’est pas exactement le litige qui oppose l’investisseur à l’Etat d’accueil, mais un litige autonome entre l’Etat national et l’Etat d’accueil. » [2]
Le Traité OHADA du 17 octobre 1993 consacre et privilégie explicitement, tant dans le préambule que dans le corps de l’Acte créateur de cet instrument juridique communautaire , l’arbitrage comme mode alternatif de règlement des différends contractuels, relatifs notamment aux investissements, précisant, en son article 21, « qu’ en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats Parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats Parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage. »
Défini comme étant un contrat dont la source procède de la convention d’arbitrage, soumise comme telle au régime juridique qui gouverne le droit des contrats, l’arbitrage repose singulièrement sur le principe de la force obligatoire des contrats que prescrit l’article 1134 du Code civil qui stipule que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour des causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. »
A raison de cet effet obligatoire, naturellement attaché à la convention d’arbitrage, « les parties s’obligent à faire trancher par un ou plusieurs arbitres des litiges susceptibles de les opposer ou qui les opposent déjà. [3]»
Ce dispositif juridique, heureux pour les investisseurs étrangers mais restrictif, en ce qu’il n’ouvrait, à l’origine, aux parties en conflit que la seule alternative de l’arbitrage, s’étoffera, près d’un quart de siècle plus tard, avec l’adoption, le 23 novembre 2017 de l’AUM, leur offrant ainsi, à leur choix, l’arbitrage, la médiation, et, le cas échéant la conciliation, dans le règlement de leurs différends.
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[1] C. LEBEN, L’évolution du droit international des investissements : un rapide survol, In C. LEBEN, « Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement, » L.G.D.J, P.9.
[2] Ibid.
[3]P. MEYER, Loc. cit. P. 10.