Point d’achèvement négocié ou arbitré de l’indemnisation, le paiement, conséquence financière des opérations de nationalisation ou d’expropriation, achoppe bien souvent sur des incidents de délai et de modalités d’acquittement de la créance de l’investisseur étranger dépossédé ; ces questions sous-tendent le moment et la forme du paiement, les intérêts de retard et surtout le transfert des indemnités vers l’Etat national de l’investisseur.
Le droit international des investissements n’exige certes pas le paiement immédiat de l’indemnité mais résout toutes ces préoccupations en prescrivant, au premier chef, à l’Etat nationalisant ou expropriant de tenir au profit de l’investisseur étranger dépossédé une prompte ou préalable indemnité.
En pratique, le paiement est toujours différé sans qu’il ne puisse cependant excéder un délai raisonnable ou n’accuse aucun retard injustifié selon les énoncés des conventions de concession, d’investissements ou des lois nationales.
« Mais face à l’expérience historique montrant que la promptitude de versement n’a toujours pas été la qualité première des Etats débiteurs des indemnisations, notamment lorsque des nationalisations de grande envergure ont été entreprises, » [1] certaines conventions d’investissements prévoient des intérêts de retard au profit de l’investisseur étranger dépossédé au taux du marché ou des usages bancaires ou encore au taux légal.
L’article 5 de la Convention conclue entre la Suisse et le Mali a aménagé en ce sens des intérêts calculés selon les usages bancaires.
Dans la sentence BRITISH PETROLEUM, l’arbitre a pu allouer des intérêts de retard à la compagnie pétrolière, aucune offre d’indemnisation n’ayant été faite à celle-ci deux ans après la mesure de dépossession de ses investissements.
Toutefois, il n’est pas exclu que les juridictions arbitrales admettent des délais de paiements plus longs, échelonnés, appréciant à la fois ceux-ci suivant le quantum des indemnités et la bourse de l’Etat débiteur mais tenu, en tout état de cause, au paiement d’une indemnité effectivement réalisable correspondant à une valeur économique réelle, concrète, bien souvent payée, selon la pratique conventionnelle des Etats, en la forme de Bons de Trésor, de titres obligataires et certaines fois, en nature notamment en charbon ou en pétrole et exceptionnellement en espèces sonnantes et trébuchantes.
« Dans ces conditions, le critère de l’effectivité dépend alors de la durée d’amortissement des obligations, de la possibilité de les négocier sur le marché et des taux d’intérêt dont elles sont porteuses » [2] ainsi que de la célérité du transfert des indemnités vers l’Etat national de l’investisseur dépossédé, devenant alors, en pratique, au-delà du rapport de dépossession de l’Etat d’accueil à l’investisseur étranger, un rapport interétatique à raison des Accords d’indemnisation forfaitaire. « Sur la base des clauses de transfert qu’ils définissent, ces Accords, prévoient dans le principe que le transfert des indemnités est soumis aux mêmes règles que celui des revenus et du capital investi, et indiquent, selon les énoncés des conventions d’investissements, que l’indemnité est librement transférable, et versée dans la monnaie du pays d’origine de l’investissement ou est simplement transférable sans retard, sans retard injustifié , ou dans un délai raisonnable. » [3]
A la lumière de la pratique courante des Etats, le transfert en devises des indemnisations ne peut dès lors s’analyser comme étant une simple relation juridique de protection, mettant en présence l’Etat territorial et des investisseurs étrangers.
En effet, « dès qu’il dépasse un certain montant, ce sont les relations monétaires, financières, et plus généralement un rapport de ressources économiques entre deux ou plusieurs pays qui sont mis en cause. Il s’agit là d’une deuxième relation juridique, distincte de la relation de protection, et qui se situe d’emblée sur le terrain des rapports interétatiques ». [4]
Cette dimension interétatique de l’indemnisation permet ainsi à l’investisseur étranger dépossédé, certaines fois, seul face à la toute puissance de l’Etat d’accueil, d’obtenir le libre transfert de ses indemnités en exécution de la convention d’indemnisation.
Lorsque le 26 juillet 1956, l’Egypte décide de la nationalisation du Canal de Suez, entraînant l’intervention armée franco-britannique, la fermeture du Canal et la menace soviétique de « prendre fait et cause » pour l’Egypte, le conflit ne trouve assez rapidement de dénouement heureux qu’au moyen de l’Accord définitif d’indemnisation de la Compagnie Universelle du Canal Maritime de Suez, signé à Genève le 13 juillet 1958, et qui sera suivi de deux autres Accords interétatiques entre la France et l’Egypte , le 22 août 1958, et, entre celle-ci et la Grande Bretagne, le 28 février 1959, mettant ainsi fin à ce contentieux.
Quelle est donc la nature juridique de l’Accord d’indemnisation ainsi conclu entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger dépossédé ?
A l’analyse, cet Accord d’indemnisation n’appartient pas à l’ordre juridique international mais constitue un simple contrat de droit interne conclu par un Etat souverain avec une société commerciale privée dans le but de régler des problèmes d’ordre patrimonial en vertu de la jurisprudence de la CPJI qui considère « qu’un tel contrat est régi par le droit interne de l’Etat contractant, à moins que celui-ci n’ait manifesté sa volonté de renoncer à l’application de son propre droit. » [5]
Dans le même registre, au sud du Sahara, suite à la nationalisation des secteurs stratégiques de l’économie nationale de l’ex zaïre, devenu la RDC, partie au Traité OHADA, divers Accords avaient été conclus avec les Etats occidentaux, exportateurs de capitaux, notamment avec la Confédération Suisse[6] la France, la Belgique et la Grande-Bretagne concernant l’indemnisation des nationaux de ces Etats, « non sans préciser, à dessein, dans les actes de ratification que ces accords devront être inviolablement observés. » [7]
————————————————————
[1] J-P LAVIEC, Op. cit. P. 157-213.
[2] Ibid.
[3] Cf. Conventions Côte d’Ivoire-Italie, art. 4 ; Mali-Suisse, art. 5 ; Sénégal-Pays-Bas, art. 5.
[4] J-P LAVIEC, Op. cit. P. 157-213.
[5] L. FOCSANEANU In « L’Accord ayant pour objet l’indemnisation de la Compagnie de Suez nationalisée par l’Egypte », AFDI, Année 1959 /5/ P. 197-198.
[6]Ordonnance-Loi n° 83-022 du 18 août 1983 autorisant la ratification de l’Accord entre la Confédération Suisse et la République du Zaïre, J.O N° 17 du 1er septembre 1983.
[7] C. KABUYA, Loc.cit. P.139-140.