« La détermination du montant d’une indemnité est une question d’une grande complexité technique ; tout juge national chargé de résoudre des questions d’expropriation en fait régulièrement l’expérience. Sur la scène internationale, elle est devenue le centre d’affrontements entre Etats où les débats juridiques sont obscurcis par des divergences d’intérêts politiques et économiques, outre la complexité technique propre à la matière. »[1]
En pratique, les TBI exigent des Etats d’accueil le paiement au profit de l’investisseur étranger dépossédé, selon la formule de Cordell HULL, d’une indemnité prompte, adéquate et effective, à tout le moins, juste et équitable, dont le montant reste cependant complexe à déterminer au regard de la diversité des techniques comptables et financières employées.
Variable selon la méthode d’évaluation, le quantum de l’indemnité peut correspondre à la juste valeur marchande, entière, actuelle, réelle ou commerciale de l’investissement, déterminée avant la date de l’acte officiel de la nationalisation ou de l’expropriation.
« A défaut de pouvoir ainsi fixer le montant de l’indemnité, l’on a recours à d’autres critères de valeur ou à des principes équitables tenant compte, entre autres critères d’évaluation, du capital investi, de la dépréciation, du capital déjà expatrié et d’autres facteurs importants, »[2], y compris, certaines fois, « des intérêts cumulés entre la date de la nationalisation ou de l’expropriation et du paiement de la compensation, calculés selon certaines conventions à un taux commercial raisonnable ou normal. »[3]
« Dans le cas d’une entreprise commerciale, en activité par exemple, la valeur marchande inclurait les actifs incorporels et tout autre avoir quantifiable économiquement associé à l’entreprise » [4] outre les bénéfices affectés par la nationalisation ou l’expropriation.
Face à tant de subtilités aussi bien techniques que juridiques, certains TBI choisissent une autre méthode, tout autant bénéfique à l’investisseur étranger, basée sur la valeur nette comptable correspondant à la valeur brute des actifs de la société nationalisée ou aux biens expropriés, minorée du montant des amortissements et provisions. Elle donne la valeur nette de l’entreprise dès lors que ses avoirs sont cédés et son passif apuré à l’effet de déterminer le prix de revente de l’entreprise qui va alors équivaloir en réalité au montant de l’indemnisation.
Bien plus simplement, d’autres TBI prévoient une compensation financière qui place l’investisseur étranger dans la même position financière que celle où il aurait été si l’expropriation ou la nationalisation n’avait pas eu lieu.
En pratique, « lorsqu’une entreprise est nationalisée, l’indemnisation jugée juste et équitable correspond à sa valeur commerciale, réelle, comprenant de façon alternative, complémentaire ou mixte, la valeur comptable, la capitalisation des bénéfices, le coût de remplacement, la valeur marchande, la valeur de capitalisation en bourse lorsqu’il y a cotation, voire la valeur initiale de l’investissement actualisée. » [5]
Les juges ont ainsi considéré dans la sentence LIAMCO du 12 avril 1977 que « le montant de l’indemnité due à cette entreprise était bien égal à la valeur commerciale de ses avoirs nationalisés, [6] suivant en cela la jurisprudence de la CPJI qui estime qu’une indemnité équitable correspond à la valeur qu’a l’entreprise au moment de la dépossession. » [7]
Sur la base de cette méthode d’évaluation, la Lybie s’entendait alors, suite aux nationalisations des années soixante-dix, condamner à payer à la compagnie LIAMCO aussi bien la perte subie par celle-ci que les gains manqués à raison de la rupture avant terme des conventions de concession pétrolières.
Le tribunal arbitral avait jugé équitable que « les dépenses encourues à perte pour la prospection et la mise en valeur des champs pétroliers soient compensées, en ce qu’elles auraient dû être couvertes, en l’absence de nationalisation, par les bénéfices prévus jusqu’à la fin des contrats de concession, l’Etat nationalisant bénéficiant, de surcroit, des fruits des recherches ou opérations d’exploration et des travaux effectués. »[8]
Quoique relevant essentiellement de l’expertise comptable et financière, la question de la valeur des indemnités continue cependant de diviser les auteurs de la littérature juridique. Alors que certains d’entre ceux-ci, favorables à la conception objectiviste de la valeur de l’indemnité définie sur « la base de critères quantitatifs neutres et impartiaux, estiment que pour une entreprise en bourse, la valeur parfaite de cette indemnité correspond à sa valeur boursière à l’exclusion des fluctuations du marché consécutives à la décision de nationalisation ou d’expropriation, » d’autres, en revanche, ne retiennent, dans une approche subjectiviste, « que la valeur comptable, la valeur de remplacement ou le coût de l’investissement actualisé permettant de définir une indemnité adéquate ». [9]
Selon la pratique conventionnelle, l’indemnité juste et équitable équivaut à la valeur des biens nationalisés ou expropriés, celle-ci pouvant être, selon les conventions d’investissements internationaux, intégrale ou même inférieure à la valeur intégrale du bien.
En ce sens, l’article 4-3 de la Convention d’investissement signée le 1er avril 1999 entre l’Union Economique Belgo-Luxembourgeoise et la Côte d’Ivoire prévoit « qu’en cas de nationalisation ou d’expropriation, le montant des indemnités correspondra à la valeur réelle des investissements concernés à la veille du jour où les mesures auront été prises ou rendues publiques. »
Est tout autant jugée juste et équitable, selon l’article 3-2 de la Convention conclue entre l’Allemagne et la RDC, l’indemnité déterminée sur la base de la valeur réelle ou actuelle de l’investissement.
En définitive, face à tant de complexité juridique et technique comptables et financière,, les parties n’hésitent pas à résoudre cette épineuse question par voie de négociation ou d’amiable composition, en convenant des modalités de paiement de cette indemnité ?
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[1] J-P LAVIEC, op. cit, P. 157-213
[2] CNUCED, Series on issues in international investment agreements : Admission and Establishment, United Nations Publications, Genève, 1990, p. 26.
[3]C. R. ZORILA, « L’évolution du droit international en matière d’investissements directs étrangers », Thèse, Clermont-Ferrand, 2007, P. 274.
[4] Ibid.
[5]In R. B. LILLICH, « The Valuation of Nationalized Property in International law » Vol. IV, pp 121-122
[6] Cf. Supra, P 155.
[7] CPJI, arrêt Usine de Chorzow précité, Série A, n° 17, 1928, p. 47.
[8] ILR, v. 62, 1982, P. 213.
[9] Cf. sir James HENRY, « The valuation of Nationalized Property in Great Britain » in LILLICH, v. I, 1972, P. 92.