« Les initiateurs du traité relatif à l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, soucieux de mettre en place un environnement propice et attractif au développement des affaires ont souhaité faire de l’arbitrage le principal instrument de règlement des litiges contractuels. »[1]
Le 23 novembre 2017, marchant dans les sillons de l’innovation juridique qu’elle a opérée dans le vaste espace qu’elle régit, l’OHADA procède à la révision substantielle de l’AUA ainsi qu’à celle du RA de la CCJA, offrant aux acteurs économiques l’arbitrage des investissements dans les procédures arbitrales qui naissent des contrats d’investissements conclus avec les Etats.
A l’origine, soit le 11juin 1999, aucune disposition spécifique n’avait été consacrée à l’arbitrage d’investissement dans l’AU sur l’arbitrage ; révisé par la suite le 23 novembre 2017, l’arbitrage d’investissement est alors introduit à l’effet d’impliquer les Etats parties dans le procédure d’arbitrage nées des contrats d’investissements.
Cette réforme est-elle, s’interroge la doctrine, une évolution?
Comparant celle-ci à des règlements internationaux, certains auteurs répondent par l’affirmative, soutenant qu’il s’agit manifestement d’une évolution significative par « l’alignement sur les standards internationaux qui se traduit notamment par l’application du de liberté contractuelle tout au long de l’arbitrage, l’autonomie de la convention d’arbitrage, l’introduction de la phase préliminaire de règlement du différend, la reconnaissance de la sentence d’accord parties, le pouvoir reconnu aux arbitres de statuer en amiable compositeur, la renonciation au privilège d’inexécution . »[2]
« L’arbitrage d’investissement, note un auteur, répond ainsi à un certain nombre de spécificités et d’exigences. Les lois et règlements d’arbitrage modernes les intègrent de façon à permettre aux arbitrages entre Etat et investisseur, sur le fondement d’un accord d’investissement ou d’une législation proposant une telle procédure (…). »
Il s’ensuit, en l’espèce, que le règlement du différend relatif aux investissements repose sur le fondement contractuel des relations Etat et investisseur, d’une loi ou, selon la jurisprudence arbitrale internationale, sur la base d’un TBI entre Etats, l’investisseur étant le national d’une des deux hautes parties contractantes.
Cette réforme vient ainsi combler le défaut d’AU spécifiquement dédié aux investissements internationaux, l’OHADA s’étant plus attachée à l’arbitrage transnational à travers les normes qu’elle a édictées et les institutions conséquentes qu’elle a créées. .
Historiquement, l’arbitrage, mode alternatif de règlement des conflits, remonte, selon les auteurs, à l’Antiquité grecque [3] où il permettait de mettre fin aux guerres que les cités se livraient, mais il ne se développera progressivement, à l’ère moderne, qu’à partir de la seconde moitié du XVIII e siècle, avec le Traité d’amitié, de commerce et de navigation de Jay de 1794 conclu entre les Etats-Unis d’Amérique et la Grande-Bretagne qui avait créé trois commissions mixtes égalitairement composées de nationaux de ces deux Etats à l’effet de connaître de leurs contentieux.
Toutefois, cette pratique ne s’étendra davantage sur la scène internationale qu’à compter de 1872, à la faveur du différend né de l’affaire de l’Alabama lorsque les Etats-Unis d’Amérique et la Grande-Bretagne décidèrent, aux termes du Traité de Washington de 1871, de le régler par voie d’arbitrage à la suite des poursuites que le gouvernement des Etats-Unis d’Amérique avait engagées contre la Grande-Bretagne à raison de son soutien occulte aux confédérés lors de la guerre de Sécession en violation de sa neutralité.
En 1872, la Cour d’arbitrage, la première juridiction arbitrale supranationale, condamna la Grande-Bretagne à payer aux Etats-Unis d’Amérique des dommages-intérêts.
A la faveur du foisonnement des Accords de promotion et de protection des investissements à compter des années 1970 à 1990, l’arbitrage, s’internationalisera progressivement dans le règlement des différends des investissements, permettant ainsi de pacifier le contentieux des investissements sur la scène internationale où historiquement l’intervention armée, le boycott et l’embargo étaient les moyens usuels que les grandes Puissances employaient en prenant fait et cause pour leurs nationaux dont les investissements étaient en péril dans un Etat étranger.
« La violation des droits de l’investisseur étranger équivalait alors à une violation des droits de son Etat d’origine, lequel, par le moyen de la protection diplomatique, était fondé à élever, en réclamation internationale, les demandes formulées par son ressortissant contre l’État étranger »[4] , en recourant, le cas échéant, à la force des armes considérée du XVIe au XIX e siècle comme une manifestation normale de la souveraineté des États. »[5]
En 1758, dans le courant de la première moitié du XVIII e siècle, E. VATTEL ne justifiait-t-il pas déjà, dans son œuvre maîtresse « Le Droit des gens : Principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite, aux affaires des Nations et des Souverains », qui selon certains auteurs apparaît comme l’émergence doctrinale du droit public international, l’usage de la vengeance, des représailles, de la force armée tant pour les affaires du Souverain
lui-même que pour celles de ses Sujets dans les relations interétatiques ? » [6]
La France interviendra militairement ainsi, par deux fois, au Mexique en 1838, puis en 1862 et la Grande-Bretagne, une quarantaine de fois en Amérique latine entre 1820 et 1914. [7]
Première puissance militaire maritime d’alors, laGrande-Bretagne n’hésita pas, courant 1836, à déployer ses navires de guerre, mettant le cap sur la Sicile dans le règlement du différend relatif au monopole sur le souffre qui opposait celle-ci aux investisseurs britanniques.
Très tôt au XIX e siècle, A. BELLO et C. CALVO, des auteurs d’Amérique latine, dénonceront ces pratiques abusives des Puissances occidentales se permettant l’usage de la force armée à l’égard d’Etats plus faibles qu’elles avaient pourtant bannie entre elles.[8]
Ce mouvement de contestation contre le recours à la force des armes sur la scène internationale, s’amplifiant davantage, franchira un pas décisif lorsqu’à la suite de l’intervention militaire des Puissances européennes au Venezuela, le ministre argentin des affaires étrangères, Luis M. DRAGO, la dénonçait au Département d’Etat américain, au nom de la confraternité continentale, en soutenant que « la dette publique ne pouvait provoquer l’intervention armée ni encore moins l’occupation matérielle du sol des nations américaines de la part d’une Puissance d’Europe. »[9]
Dans cette perspective sera alors conclue, le 18 octobre 1907, la Convention concernant la limitation de l’emploi de la force pour le recouvrement des dettes contractuelles que le Pacte de Paris du 27 août 1928, puis la Charte des Nations-unies du 26 juin 1945 consacreront par la suite, interdisant le recours à la guerre pour le règlement des différends internationaux.
Celle-ci, dans ce sens, précise en son article 2, alinéa 4 que « les Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations-Unies. »[10]
Les relations internationales s’en trouveront ainsi pacifiées, du moins dans le principe, au regard de la réduction ou même de l’abolition des interventions armées des Puissances occidentales dans les Etats faibles, voire faillis, du Tiers-monde où elles n’hésitaient pas à intervenir militairement sous la fallacieuse étiquette humanitaire qui trahissait bien pourtant leurs propres intérêts stratégiques cachés.
Le recours à l’usage des armes s’amenuisant, s’atténuant ou se dissipant progressivement, les Etats vont alors tisser leurs relations à travers des Traités bilatéraux ou multilatéraux.
Ainsi a été conclu en 1959 l’Accord entre l’Allemagne et le Pakistan, le premier historiquement connu, avec pour objet la protection des investisseurs nationaux allemands de l’instabilité politique du Pakistan, Etat d’accueil.
Depuis lors, le mouvement n’a cessé de s’amplifier en la forme de TBI, fourmillant sur la scène internationale que la CNUCED a évalué, selon son rapport de 2020, [11] à 3 322 traités travers le monde, face à « la quête inaboutie » [12] d’un traité multilatéral d’investissements à vocation universelle.
Toutefois, aux lendemains de la seconde guerre de 1939-1045, la Banque mondiale, créée le 27décembre1945 pour la reconstruction et le développement, se dote d’une juridiction arbitrale des investissements internationaux à travers la création du CIRDI, né de la Convention de Washington du 18 mars 1965 que la quasi-totalité des Etats, dont ceux de l’OHADA, ratifieront lorsque devenus indépendants.
Dans le dessein d’harmoniser le droit des affaires dans l’ensemble de leurs pays, les Etats, signataires du Traité de Port-Louis, suivant en cela les sillons du CIRDI, décident, le 17 octobre 1993, de créer l’OHADA, sans risque d’empiètement, ni de chevauchement , moins encore de conflits de juridictions de celle-ci avec celui-là, dotée d’une Cour commune de justice et d’arbitrage, gardienne du Traité de Port-Louis et de ses actes dérivés, assurant l’application et l’interprétation communes des A.U dans l’espace OHADA, soumis à un système dual d’arbitrage qui constitue l’une de ses spécificités.
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[1]R.GUENOU-AMOUSSOU, In« L’Afrique, la mondialisation et l’arbitrage international »,revue camerounaise d’arbitrage, 1998, p.3 et s ;G. KENFACK-DOUAJNI, In « Les conditions de la création dans l’espace OHADA d’un environnement juridique favorable au développement », Revue juridique et politique, 1998, P. 43 et s.
[2]J-B MOMNOUGUI, In « Arbitrage des investissements OHADA : évolution ou révolution »-ohada.com
[3]D. CARLEAU et F. MARELLA, Loc. Cit.
[4]A.Von Walter, In « Le contentieux lié à l’investissement : entre dépolitisation et répolitisation », convention-s.fr, 20 juin 2011.
[5]Ian Brownlie, « International Law and the Use of force by States », Oxford University Press, 1963, P.1 et s.
[6] E. de VATTEL, « Le Droit des gens : Principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains », vol. 2, Londres [Neuchâtel], 1758, P.345.
[7] C. LEBEN, Op. Cit. P.9.
[8]Ibid. P. 11.
[9] L. DRAGO, in « Les emprunts d’Etat et leurs rapports avec la politique internationale », RGDIP, 1907, P. 251-287.
[10]Charte des Nations-Unies du 26 juin 1945, https://www.un.org › charter-united-nations.
[11] Cf. Rapport CNUCED 2018, précité, P. 19.
[12] J. M JACQUET, P. DELEBECQUE et S. CORNELOUP Op. cit, P. 583.