« Hormis les cas, plus qu’exceptionnels, dans lesquels l’Etat demande réparation à un investisseur sur le fondement d’une convention d’arbitrage, le contentieux arbitral transnational de la responsabilisé en matière d’investissements étrangers a pour particularité systématique de placer la personne privée en position de demandeur et d’attribuer à la Puissance souveraine le rôle de défendeur »[1] assorti, au premier chef, de l’obligation de respecter ses engagements. .
« Mystérieuse, rétive à la systématisation, la clause de respect des engagements l’est assurément. Une lecture attentive (…) des sentences et décisions arbitrales dans lesquelles celle-ci est invoquée rend bien délicat l’exercice de la présentation de la clause supposée protéger, sous le parapluie conventionnel, les engagements pris par l’Etat en faveur d’investisseurs étrangers. » [2]
« Dans un article paru en 1996, (…) la clause relative au respect des engagements a été qualifiée « d’obligation insaisissable », prédisant que son interprétation allait préoccuper les juristes pendant de longues années. Plus tard, la même clause a suscité un contentieux devant deux tribunaux du CIRDI statuant respectivement dans les affaires SGS c. Pakistan et SGS c. Philippines. Les deux affaires ont lieu à deux décisions retenant deux interprétations divergentes. Depuis, la clause continue à susciter des controverses de plus en plus virulentes et le débat sur son sujet est loin d’être épuisé. » [3]
Mais, cette controverse n’en affecte pas cependant l’intérêt visant « à obliger les Etats à respecter les engagements pris à l’égard des investisseurs étrangers. »[4]
« Umbrella clause, clause d’effet miroir ou encore clause ascenseur ou de couverture », d’origine conventionnelle, la clause de respect des engagements naît, historiquement, en Droit positif, avec le premier TBI conclu en 1959 entre l’Allemagne et le Pakistan.
En doctrine, se posent deux interrogations fondamentales qui divisent tant les auteurs que les tribunaux arbitraux : « la clause a-t-elle pour effet de transformer le non respect d’un engagement interne en violation du traité ou encore permet-elle d’attirer devant le tribunal du traité des requêtes reposant sur la violation d’un engagement de l’Etat envers l’investisseur ? » [5]
Alors que certains considèrent qu’elle est un moyen de protection de l’investisseur étranger sans pour autant que la violation d’un contrat conclu entre un Etat et un investisseur étranger soit en elle-même une violation du droit international, d’autres, en revanche, estiment .que le non respect de l’engagement bien qu’interne se transforme en violation du traité, soutenant que « ce n’est pas le manquement au contrat qui constitue le fait internationalement illicite, mais bien l’atteinte à l’obligation internationale de respecter les engagements internes. » [6]
Dans les deux cas de figure, « la fonction première de la clause de respect des engagements réside dans l’extension de la compétence du juge du traité aux rapports contractuels entre investisseurs et Etat d’accueil. Cette clause substantielle est donc pertinente principalement pour permettre à l’investisseur d’échapper au mécanisme de règlement des différends de droit interne applicable à l’opération d’investissement. » [7]
L’intérêt que revêt la clause de respect des engagements, insérée dans les TBI conclus entre les Etats, n’est donc point contesté, apportant à l’investisseur étranger une plus value à la protection de ses investissements.
Selon l’article 11 du Traité Pakistano-Suisse, chacune des Parties contractantes assure à tout moment le respect des engagements assumés par elle à l’égard des investisseurs de l’autre partie contractante.
Dans le même sens, l’article 10 de la Charte de l’énergie dispose que « chaque partie contractante respecte les obligations qu’elle a contractées vis-à-vis d’un investisseur ou à l’égard des investissements d’un investisseur d’une autre partie contractante. »
Il a même été jugé, le 27 juin 1990, dans la cause AAPL c. Sri Lanka,[8] qu’il importe peu que l’investisseur ait conclu un contrat avec l’Etat hôte pour invoquer le bénéfice de la clause de respect des engagements que cet Etat a contracté avec l’Etat dont l’investisseur est le national.
L’offre générale de l’Etat de réception des investissements étrangers qu’exprime la clause de respect de son engagement explique et justifie que l’existence d’un contrat entre cet Etat et l’investisseur étranger ne soit guère exigée de l’investisseur qui entend se prévaloir de la clause de protection de ses investissements expressément contenue dans le TBI qui lie l’Etat dont il est national et celui de réception deses investissements.
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[1] F. LATTY, Conditions d’engagement de la responsabilité de l’Etat d’’accueil, In C. LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational » , Op. cit. P.415.
[2] J. CAZALA, Op. cit. P.347.
[3] W. BEN HAMIDA, La clause relative au respect des engagements dans les traités d’investissement, in C. LEBEN, « Le contentieux arbitral transnational relatif à l’investissement », L.G.D.J, P.53.
[4]Ibid. P.53.
[5] J. CAZALA, Op. cit. P.350.
[6] CIRDI, sentence n° ARB/01/13 du 6 août 2003, SGS c .Pakistan, § 167.
[7]J. CAZALA, Op. cit. P.352.
[8] CIRDI, Sentence n ° ARB/87/3du 27 juin 1990, vol. 2, n° 2.