Perçue par certains auteurs comme étant « une voie de justice privée au nom du principe de la loyauté contractuelle, laissée à la souveraine discrétion de celui qui s’en prévaut, l’exception d’inexécution ou « droit de réserve d’exécution » selon l’ordonnance française du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, se distingue de la résolution du contrat ou du droit de rétention.Il est à noter que le principe de l’exception d’inexécution n’est explicite en tant que tel dans aucun texte de loi bien qu’il soit reconnu pour certains contrats dont le contrat de vente. » [1]
« Il permet cependant à un débiteur de refuser provisoirement d’exécuter l’obligation dont il est tenu tant que le créancier qui en réclame l’exécution n’a pas lui-même exécuté ou offert d’exécuter l’obligation dont il est débiteur en vertu du même rapport juridique et pour laquelle il ne bénéficie pas de délai. » [2]
« Bien que réservée, sinon contre, la Cour de cassation française, dans son arrêt du 1er décembre 1897 (…) a finalement admis qu’elle puisse être généralisée à l’ensemble des contrats synallagmatiques. » [3]
Critiquable en ce que la force obligatoire des contrats prévue à l’alinéa 1er de l’article 1134 du code civil interdit aux parties de surseoir ou de suspendre l’exécution de leurs obligations contractuelles, l’exception non adimpleti contractus, de surcroît sans consensus dans son fondement, s’apparente à une faute contractuelle.
Toutefois, elle reste et demeure une espèce de légitime défense contractuelle que justifie l’inexécution de son obligation par le cocontractant.
Moyen de défense efficace et spécial, elle fournit à l’investisseur étranger le droit de cesser d’exécuter provisoirement le contrat conclu avec l’Etat de réception des investissements.
Dans ce sens, l’arrêt du 5 mars 1974 de la Cour de cassation française est édifiant, jugeant en effet que « le contractant poursuivi en exécution des ses obligations, et qui estime que l’autre partie n’a pas exécuté les siennes, a toujours le choix entre la contestation judiciaire et l’exercice (…) de l’exception d’inexécution.[4]
D’ailleurs, en droit français, l’’alinéa 1er de l’article 1217 du Code civil prévoit en effet que » la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut (…) refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation (…). »
Dans l’espace OHADA, aux termes des articles 282 de l’AUDCG, lorsque le vendeur ne paraît pas en mesure d’exécuter dans les délais convenus, l’intégralité de son obligation, de livraison des marchandises à raison d’une insuffisance de ses capacités de fabrication ou d’une inadaptation de ses moyens de production, l’acheteur peut obtenir de la juridiction compétente, statuant à bref délai, l’autorisation de différer l’exécution de son obligation de payer. Une telle autorisation peut être assortie de l’obligation de consigner tout ou partie du prix. .
En outre, selon l’alinéa 1er de l’article 285 de l’AUDCG, si l’acheteur ne paraît pas en mesure de payer l’intégralité du prix à raison de son insolvabilité ou de la cessation de ses paiements ou encore de ses retards dans les échéances convenues, le vendeur peut obtenir de la juridiction compétente, statuant à bref délai, l’autorisation de différer l’exécution de ses obligations de livraison. Cette autorisation peut être également assortie de l’obligation de consigner les marchandises à ses frais avancés.
Au Sénégal, l’article 104 du COCC met expressément à la disposition des contractants la possibilité de différer l’exécution de leur obligation tant que l’autre n’exécute pas la sienne. « Dans les contrats synallagmatiques, indique le texte, chacun des cocontractants peut refuser de remplir son obligation tant que l’autre n’exécute pas la sienne. »
L’exception d’inexécution que les parties à un contrat de vente peuvent invoquer, contrairement, à la pratique générale, est judiciaire, dans l’espace OHADA.
La pratique étant étendue à tous les contrats synallagmatiques, l’on en déduit que les contrats entre l’Etat de réception des investissements et l’investisseur étranger n’échappent point au régime du principe de l’exception d’inexécution dont peut alors se prévaloir l’investisseur étranger même en dépit de la toute puissance de l’Etat hôte.
« L’acheteur, rappelle la Cour d’appel d’Abidjan, dans son arrêt du 18 février 2003, qui ne reçoit pas livraison de la chose achetée peut obtenir du juges des référés de différer le paiement du prix de la chose achetée sur le fondement de l’article 245 de l’AUDCG. »[5]
A l’international, la coutume a consacré le principe du respect des engagements des Etats.
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[1] B. VINCENDEAU, In « L’évolution de l’exception d’inexécution : vers la consécration d’un droit de réserve d’exécution »
[2] Loc. Cit.
[3] A. Bamdé, In « L’exception d’inexécution : domaine, conditions, effets », aurelienbamde.com
[4]C.Cass, Arrêt du 5 mars 1974, inédit.
[5]Cour d’appel d’Abidjan, arrêt du 18 février 2003, Ohada J-03-324.