« La garantie autonome est apparue dans les relations d’affaires internationales dans les années1970. Rapidement reconnue par la jurisprudence, elle se définit comme étant « l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant les modalités convenues ».
« Ainsi, la garantie autonome est-elle souvent donnée par une banque (…) à un bénéficiaire étranger, pour favoriser la passation d’un marché (…). » [1]
Prévue et régie par les articles 39 à 49 l’article 4 de l’AUS comme « l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie, la garantie autonome ou autrefois désignée « lettre de garantie », « garantie indépendante » ou « garantie à première demande » est un engagement autonome, inconditionnel, irrévocable par lequel, en pratique, une banque ou une institution financière garante, s’oblige, sous l’ordre de son client, le donneur d’ordre, à verser le montant des fonds dont s’agit au bénéficiaire dès qu’il exige paiement en cas de défaillance du débiteur.
« Très utilisée dans les relations commerciales internationales, elle se substitue dans certains cas au crédit documentaire. La garantie autonome est volontairement présentée comme une alternative au cautionnement. »[2], consistant, en outre, à donner un second débiteur au créancier qui n’en garde pas moins cependant « son premier obligé. »
Son caractère autonome, automatique, empêche naturellement le garant d’opposer toute exception comme celle qu’il ferait valoir, dans ses rapports avec le donneur d’ordre.
« Peu importe, dit la Cour de cassation française, dans son arrêt du 19 avril 2005, que le donneur d’ordre ne soit même pas partie au contrat de base, il est tenu de rembourser le garant dès qu’il est constaté qu’il avait un simple intérêt économique dans la conclusion du contrat. Le bénéficiaire doit indiquer au garant qu’il souhaite que la garantie soit payée immédiatement à première demande. » [3]
Dans le même esprit, précise la Cour suprême du Sénégal, dans son arrêt
21 février 2007, « la garantie à première demande, ou garantie indépendante, est un engagement direct et irrévocable. »
Bénéfique pour la sécurité juridique en ce qu’elle permet d’assurer l’exécution des sentences arbitrales, il n’en demeure pas moins que la garantie autonome, susceptible de prendre diverses formes, peut cependant donner lieu à des contentieux.
A titre illustratif, rapporte un auteur, « dans des affaires iraniennes, les donneurs d’ordre empêchaient le paiement des garanties obtenues par des sociétés étrangères à l’occasion de grands marchés car elles trouvaient que l’appel des garanties était abusif et que les reproches faits aux sociétés françaises étaient infondés, la société iranienne bloquant en conséquence les demandes faites auprès des banques françaises ».
En définitive, la jurisprudence française déboutera les donneurs d’ordre iraniens, estimant qu’il était impossible d’empêcher les banques de payer.
Souscrite pour différents motifs, la garantie autonome offre à l’investisseur étranger la certitude de l’exécution de la sentence arbitrale ou à défaut des mécanismes juridiques qui, en définitive, engagent l’Etat de réception des investissements à honorer ses obligations internationales.
Ainsi, elle lui permet d’obtenir une garantie de soumission souscrite lors de la soumission à un marché par le donneur d’ordre et suivant laquelle le garant s’engage à payer une certaine somme évaluée selon un pourcentage du montant du contrat dans le cas où le soumissionnaire ne signerait pas le contrat comme le prévoit les modalités du cahier de charges ou de la soumission.
La garantie d’exécution ou garantie de bonne fin, une autre forme de la garantie autonome, est une option tout autant profitable à l’investisseur étranger que la garantie de soumission.
Elle engage le garant à payer une certaine somme au cas où le bénéficiaire de la garantie, n’est pas satisfait de l’exécution du contrat.
Il n’est pas exclu que l’investisseur étranger bénéficie d’une garantie de remboursement d’acomptes, exigée lorsque dans le cadre d’un marché, le bénéficiaire a payé des acomptes au débiteur pour faciliter l’exécution du marché.
Face au cautionnement, la pratique internationale accorde sa faveur, sa préférence, à la garantie autonome, estimant qu’à raison de son caractère accessoire, la caution ne peut être engagée que si l’engagement principal n’a pas été respecté.
Lorsque l’opération réunit des acteurs, créancier, débiteur et caution, de divers pays, notamment une banque ivoirienne au profit d’un débiteur ivoirien, une autre banque ivoirienne, et que la caution est demandée à une banque étrangère, non ivoirienne, l’exécution du cautionnement risque de soulever des conflits de lois.
Pour évier un tel risque, l’ordre international n’hésite guère à retenir la garantie autonome, irrévocable, indépendant, inconditionnel, par essence, et de surcroît extrêmement formaliste ;
La CCJA, dans on arrêt du 30 avril 2020, le rappelle fort à propos, lorsqu’elle déclare nul, un acte intitulé « garantie de demande de remboursement de paiement » en ce qu’il ne comportait pas, comme l’exige l’article 41 de l’AUS révisé, la mention « garantie autonome ». [4]
La CCJA exprime ici toute la mesure de la rigueur du caractère formalistede la garantie autonome qui, en cela, est nécessairement bénéfique à la sécurité juridique des investissements internationaux, notamment à l’exécution des sentences arbitrales dans l’espace OHADA.
Outre ses caractères, quelle est alors la nature de la garantie automne ?
« L’article 39 de l’AUS semble mettre en doute la nature contractuelle de la garantie autonome en la définissant comme un simple engagement. Pour certains auteurs, elle n’est pas un acte abstrait ou non causé. Le fondement de cette affirmation repose sur deux idées fondamentales : la définition légale résultant de l’article 39 sus évoqué montre clairement dans la garantie autonome le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de celui-ci ; cela signifie que le garant ne s’oblige in solo mais sur instruction du donneur d’ordre ; l’autre fondement découle de l’article 41 de l’AUS qui fait figurer parmi les mentions obligatoires qui doivent être contenues dans l’écrit « la convention de base, l’action ou le fait, en considération desquels la garantie est émise. ».[5] quoique la garantie est autonome du contrat de base.
Lors même qu’en dépit de la garantie autonome, l’Etat de réception des investissements étrangers, de mauvaise foi manifeste, reste sourd à la notification à lui faite d’exécuter la sentence arbitrale qui le rend débiteur de l’investisseur étranger, celui-ci peut alors opposer à celui-là l’exception d’inexécution dans l’exécution de leur convention.
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[1]J. Michel Jacquet, P. Delebecque, S. Corneloup Op. cit, P. 624-625.
[2] Y. Rachel Kalieu Elongo, Cours de droit des sûretés, ohada, 2016, P.22.
[3] C.Cass. française, Arrêt du 19 avril 2005, inédit.
[4] CCJA, Arrêt n° 159/2020 du 30 avril 2020, inédit.
[5]D. WATHIE, In « La garantie autonome ou lettre de garantie en droit OHADA », dergipark.org. tr, P. 1-10.