« Loin des feux de la rampe du procès, l’arbitrage a le charme de la discrétion qui séduit tant les parties au litige. (…). » [1]
« L’arbitrage s’inscrit à tel point dans l’Histoire que la doctrine ne trouve pas de consensus sur sa place dans la naissance de l’organisation de la justice. Certains auteurs affirment que l’arbitrage a précédé la justice étatique ; d’autres se montrent pourtant plus mesurés et rappellent que l’arbitre de jadisn’avait pas de pouvoir juridictionnel. »[2]
L’arbitrage n’a pu vraiment s’imposer dès lors qu’une autorité assez forte a permis d’obliger les parties à respecter la sentence prononcée.
« Les premières manifestations de l’arbitrage apparaissent ainsi au III ème millénaire avant notre ère par le biais des lois assyriennes qui reconnaissaient le droit au magistrat domestique d’infliger des peines. Cette justice privée était également abondamment pratiquée durant l’Antiquité grecque et romaine. »[3]
L’arbitrage apparaît progressivement au cours l’évolution de l’Histoire comme une véritable justice privée, secrète, où l’arbitre, dérivé du latin arbiter désigne « un juge privé »nommé par ceux dont il doit trancher le litige. « Il a donc la fonction de juger alors même qu’il ne rend pas la justice au nom de l’Etat. » [4]
Investi de ce pouvoir juridictionnel, il tranche le différend à lui soumis par les parties bien que ne jouissant pas de l’impérium ; il jouit cependant du pouvoir de conduire l’instance arbitrale, lorsque les parties, dans la convention d’arbitrage, ne déterminent pas les modalités de déroulement de l’instance, veille à la stricte application du principe du contradictoire, à la communication des pièces, statue, le cas échéant, selon l’accord des parties, en amiable compositeur conformément aux dispositions de l’article 1478 du Code civil ou ordonne des mesures provisoires ou conservatoires.
En fin d’instance, « il prononce la sentence arbitrale qui fait office de « jugement » entre les parties. »[5]
L’examen des pouvoirs juridictionnels de l’arbitre implique nécessairement de les identifier à travers l’étendue de la compétence de la juridiction arbitrale, à travers son pouvoir d’organiser la procédure et le droit de déterminer la règle de droit applicable au fond du différend autre que celle que les parties ont prévue.
Tirant leur source de la loi et de l’accord arbitral, les pouvoirs juridictionnels de l’arbitre lui permettent de trancher, tel un juge, les différends que les parties ont entendu soumettre à arbitrage tout autant qu’ils lui donnent la pleine et entière latitude de statuer sur sa propre compétence ainsi que sur toutes les questions relatives à l’existence et à la validité de la convention d’arbitrage en vertu, et en cette espèce, des dispositions de l’article 11 de l’AUA qui, pose en cela le principe de la « compétence-compétence » ; ainsi le tribunal arbitral statue sur sa compétence, y compris sur toutes les questions relatives à l’existence et à la validité de la convention d’arbitrage.
En pratique, lorsque l’une des parties notamment un Etat, partie à un contrat d’investissement, conteste les pouvoirs de l’arbitre en invoquant l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage, il revient à la juridiction arbitrale de se prononcer sur ces moyens que soulève cette partie.
En vertu de cette règle de la « compétence-compétence », les pouvoirs juridictionnels de l’arbitre se trouvent préservés des turpitudes ou manœuvres des parties qui en limiteraient, voire annihileraient de cette façon l’effet obligatoire de la convention d’arbitrage.
La compétence de l’arbitre de statuer sur « l’existence, la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage » [6] constitue un pouvoir essentiel dont le principe est consacré tant par les lois nationales que par les RA de la CCA et la Convention de Washington du 18 mars 1965.pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et nationaux d’un autre Etat.
« Ce pouvoir de l’arbitre de statuer sur sa propre compétence inclut la liberté dont il jouit de ne pas surseoir à statuer lorsque cette compétence est parallèlement contestée devant un juge étatique. »[7]
Corollaire du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, le principe de la compétence-compétence a été constamment affirmé par la CCJA face aux errements de la Cour d’Appel d’Abidjan, en considérant, sans équivoque,« qu’aux termes des articles 23 du Traité et 4 de l’AUA , tout tribunal d’un Etat partie saisi d’un litige que les parties étaient convenues de soumettre à l’arbitrage se déclarera incompétent si l’une des parties le demande et renverra, le cas échéant, à la procédure d’arbitrage prévue au Traité. »
Opposable aux juridictions nationales, cet arrêt vient définitivement consacré le principe de la compétence-compétence dans l’espace OHADA tant et si bien que la Cour suprême de Côte d’Ivoire a dû casser l’arrêt de la Cour d’Appel d’Abidjan qui, en dépit des termes clairs de la CCJA, avait retenu sa compétence, estimant « qu’un litige portant sur la validité et donc sur l’existence même de la convention et non sur son application ne rentrait pas dans le champ d’application de la convention d’arbitrage et que par conséquent, la clause compromissoire qui ne joue que dans l’exécution de la convention ne peut trouver application en l’espèce.»
Face aux atteintes répétées à cette règle par certaines juridictions nationales, la CCJA, gardienne de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA, précisera fort utilement par la suite que « le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage impose au juge arbitral, sous réserve d’un recours éventuel contre sa sentence à venir, d’exercer sa pleine compétence sur tous les éléments du litige, qu’il s’agisse de l’existence, de la validité ou de l’exécution de convention. » [8]
Cette équation résolue, une autre vient aussitôt à l’esprit : quelle est la loi gouvernant la procédure arbitrale ?
Basée sur la volonté des parties, la réponse à cette interrogation est fournie tant par l’AUA que par le R.A de la CCJA.
En effet, selon les dispositions del’alinéa 1er de l’article 14, « les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure d’arbitrage ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix ».
Primauté est donc accordée à la volonté des parties qui, selon le droit OHADA qui admet, en vertu de l’alinéa 1er de l’article 10 du RA de la CCJA, que celles-ci peuvent même exclure certaines dispositions de ce règlement bien qu’obligatoire.
La juridiction arbitrale ne statue alors selon la loi de procédure qu’elle juge appropriée qu’à défaut de convention des parties.
Le droit OHADA accorde ainsi aux parties l’entière latitude, la liberté totale de choisir le droit applicable à la procédure arbitrale que la juridiction arbitrale ne peut, par elle-même, déterminer que dans le silence des parties.
Dans ce cas de figure, sous réserve du respect des principes d’ordre public de l’égalité des parties et du principe du contradictoire que fixent les articles 9 et 14, alinéas 5 et 6 de l’AUA, l’arbitre n’est pas tenu d’appliquer une loi sphériquement définie, une loi particulière, notamment celle du siège du tribunal arbitral.
Quelle est donc la procédure de saisine de la juridiction arbitrale ?
Selon le RA de la CCJA, l’instance arbitraleest introduite suivant une requête aux fins d’arbitrage, comportant les mentions définies à l’article 5 du RA de la CCJA, adressée par le demandeur au Secrétaire généralde la Couraux termes de l’article 16 du règlement qui prévoit que « les règles applicables à la procédure devant l’arbitre sont celles qui résultent du présent règlement et dans le silence de ce dernier, celles que les parties ou à défaut l’arbitre, déterminent, en se référant ou non à une loi interne de procédure applicable à l’arbitrage ».
Restent dès lors applicables à la procédure d’arbitrage les règles prévues par le RA de la CCJA ou par un autre règlement d’arbitrage, celles fixées par la convention des parties ou, à défaut, celles définies par la juridiction arbitrale.
La requête ainsi présentée, l’alinéa 1er de l’article 15 de l’AUA prescrit que « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu, le cas échéant, des usages du commerce international ».
Dans le même sens, l’alinéa 1er de l’article 17 du RA de la CCJA précise que « les parties sont libres de déterminer le droit que l’arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d’indication par les parties du droit applicable, l’arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu’il jugera appropriée. Dans tous les cas, l’arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce ».
A l’analyse, l’esprit de ces dispositions relève de la logique même de l’arbitrage transnational des investissements soumis à des règles a-nationales, l’arbitre devant appliquer la loi choisie par les parties à travers une règle matérielle ou une règle de conflit de lois.
L’article 17 du RA de la CCJA s’attache à la méthode conflictuelle qui permet au tribunal arbitral de déterminer le droit applicable au fond du litige au regard du siège de l’arbitrage, du lieu d’exécution du contrat, du domicile des parties, des usages du commerce, la lex mercatoria, ou encore des principes généraux du droit international.
Mais reposant sur des critères variés et d’une délicate application, la méthode conflictuelle n’emporte pas l’adhésion de nombreuses juridictions arbitrales qui lui préfèrent celle des règles matérielles d’ailleurs consacrée par la célèbre jurisprudence de la Société DALICO CONTRACTORS [9] qui considère« qu’en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, l’existence et l’efficacité de la clause compromissoire s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».
L’énoncé de ce célèbre arrêt annonce nécessairement un aperçu de l’intervention ou du recours au juge étatique dans la procédure d’arbitrage.
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[1] En ce sens,, T. CLAY, l’arbitre, Préf. Ph. FOUCHARD, Thèse Paris II, Dalloz, 2001, n° 1.
[2] R. MONIER, Manuel de droit romain, T. I, Domat-Montchestien, 1947, P.128.
[3] G.CARDASCIA, Les lois assyriennes, Introduction, traduction et commentaire, Ed. du cerf, 1969,P.97 et s.
[4] Cf. Article 1450 du Code de procédure civile français.
[5] S. RINGLER, In « Un procès équitable sans juge, le choix de l’arbitre »,P.25-40.
[6] G. KAUFMAN-KOHLER, Qui contrôle l’arbitrage / Autonomie des Parties, Pouvoirs des Arbitres et Principe d’efficacité, in Liber Amicorum Claude Reymond, Litec, Paris,2004, P. 153 et s., 155.
[7]C .Cass française Civ. 2eme, 18 décembre 2003, Sté La Chartreuse, Bull., II. N° 393 P.325
[8] C.C.J.A, Arrêt n°20, du 24 avril 2008, in revue de l’arbitrage, 2010, n°3, P..484-485.
[9] C.Cass. française, Arrêt du 20 décembre 1993, 91-16.828, publié au bulletin.