Mode alternatif de règlement des conflits, l’arbitrage, par essence, échappe à la compétence du juge étatique en vertu du principe de l’incompétence des juridictions nationales qu’édicte l’article 13 de l’AUA qui prévoit en son alinéa 1er que « lorsqu’un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente. »
Toutefois, cette exclusion du juge étatique du contentieux arbitral n’est pas absolue, à raison même du défaut d’imperium des arbitres, si bien que l’arbitrage ne peut être totalement soustrait de l’emprise des juridictions étatiques.
Lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ou si aucune demande d’arbitrage n’a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable.
Dans ce cas, précise l’article 13 de l’AUA, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en dernier ressortdans un délai maximum de quinze jours ; sa décision ne peut faire l’objet que d’un pourvoi en cassation devant la CCJA.
En plus du contrôle a posteriori du juge étatique sur l’arbitrage lors des contestations portées devant lui pour l’exécution ou l’annulation de la sentence, d’autres fonctions lui sont dévolues. Celles-ci le rapprochent davantage de l’arbitrage tout en le faisant participer intimement au début ou à la fin de l’instance arbitrale.[1]
Il est donc courant, en dépit du caractère privé de l’arbitrage, que le juge étatique exerce son office tout au long du processus arbitral, de la formation de la juridiction arbitrale à l’exécution de la sentence arbitrale, en passant par les mesures provisoires ou conservatoires qu’il ordonne au cours de l’instance arbitrale.
Ainsi, aux termes des dispositions de l’article 6 de l’AUA, le juge étatique contribue exceptionnellement à la formation du tribunal arbitral lorsque les parties n’ont pas prévu nommer, révoquer ou remplacer les arbitres dans la convention d’arbitrage, celle-ci faisant ainsi défaut ou étant insuffisante.
Outre les termes du différend arbitral ou les pièces que les parties versent au soutien de leur cause, les incidents liés à la composition du tribunal arbitral émaillent souventes fois le contentieux arbitral rendant nécessaire le recours à un tiers, juge étatique ou institution d’arbitrage selon que l’arbitrage est ad hoc ou institutionnel.
« Le caractère purement privé, note fort à propos P. FOUCHARD, de l’arbitrage implique un minimum d’esprit de coopération ; si celui-ci fait défaut, ni les parties, qui n’ont pas pu ou voulu s’accorder, ni les arbitres désignés, dépourvus d’impérium ne peuvent surmonter les incidents qui pourraient jalonner la mise en œuvre de l’arbitrage souhaité. »
Il revient au juge compétent dans l’Etat partie, le juge d’appui, de prêter aux parties le concours de son office à l’effet de composer le tribunal arbitral lorsque celles-ci ne l’ont pas délibérément constitué ou n’ont pu s’accorder à le former.
Multiples et variés, ces incidents s’articulent principalement autour de la constitution de la juridiction arbitrale ad hoc, les incidents observés dans le cadre de l’arbitrage institutionnel étant réglés par l’organe d’administration de cet arbitrage, la CCJA en cette occurrence.
En ce sens, le droit commun de l’arbitrage, à la lumière de l’AUA, prévoit alors expressément le recours au juge d’appui lors de la constitution ou de la reconstitution du tribunal arbitral ainsi qu’en cas de parité du nombre des arbitres.
Ainsi, aux termes des dispositions de l’article 5 de l’AUA, en cas d’arbitrage par trois arbitres, la nomination des arbitres est effectuée par le juge compétent, lorsque l’une des parties ne nomme pas un arbitre ou lorsque les deux arbitres nommés par les parties ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre.
En cas d’arbitrage par un arbitre unique, celui-ci est nommé par le juge compétent lorsque les parties ne s’accordent pas sur le choix de l’arbitre.
Lors même qu’ainsi nommés, les arbitres qui trahissent leur serment ne sont pas cependant moins récusables que ceux désignés par les parties elles-mêmes. .
Tenu d’informer les parties, selon l’article 7 de l’AUA, de toute cause de récusation l’affectant, l’arbitre qui ne le signifie pas à celles-ci s’expose à récusation.
Le juge d’appui statue alors sur la récusation lorsque les parties au différend arbitral n’ont pas réglé la procédure de récusation.
Par ailleurs, aux termes de l’article 8 de l’AUA, si les parties désignent les arbitres en nombre pair, le tribunal arbitral est complété par le juge d’appui lorsque les parties n’ont rien prévu, ou lorsque les arbitres désignés ne se sont pas accordés sur la désignation du troisième arbitre.
Dans les mêmes conditions, le juge d’appui procède à la reconstitution du tribunal arbitral et au remplacement en cas de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou de révocation d’un arbitre.
Ainsi intervient le juge d’appui à l’effet de juguler ces divers incidents tant lors de la constitution de la juridiction arbitrale que postérieurement à la formation de celle-ci dans le processus de l’arbitrage ad hoc.
Mais il revient aux parties, dans le principe, de former le tribunal arbitral. Ainsi, lorsque le collège arbitral est formé de trois arbitres, il revient à chaque partie de nommer un arbitre, le troisième devant être désigné par les deux premiers nommés. Si l’une des parties ne désigne pas un arbitre dans le délai de trente jours à compter de la réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre partie, la nomination est faite à la requête de l’autre partie par le juge compétent dans l’Etat partie.
Dans cette même logique, il reste compétent, suivant les mêmes conditions, pour désigner le troisième arbitre lorsque les deux autres désignés par les parties ne s’accordent pas sur le choix de celui-ci ou encore lorsque, constituée d’un arbitre unique, les parties ne parviennent pas à former la juridiction arbitrale.
Au-delà de la formation du tribunal arbitral, le juge étatique, saisi à la requête d’une des parties, prête le concours de son office à la procédure d’arbitrage en remplaçant l’arbitre décédé, démissionnaire ou révoqué.
Le sceau du juge étatique à la procédure d’arbitrage est davantage marqué lorsque son imperium, au sens strict, est requis.
Dérogeant au principe de l’incompétence du juge étatique à connaître du contentieux arbitral lorsque cette exception lui est présentée par une des parties, l’alinéa 3 de l’article 13 de l’AUA dispose à cet effet que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction étatique, en cas d’urgence reconnue ou motivée, ou lorsque le mesure devra s’exécuter dans un Etat non partie à l’OHADA, ordonne des mesures provisoires, dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le tribunal arbitral est compétent ».
Dans ce sens, la Cour suprême de Côte d’Ivoire, dans son arrêt du 4 décembre 1997, a alors pu dire et juger que le juge étatique, statuant en matière de référé, est compétent pour ordonner des mesures provisoires en cas d’urgence alors que la procédure d’arbitrage est pendante devant la juridiction arbitrale [2] sans toutefois que celle-ci soit, en vertu des dispositions de l’alinéa 5 de l’article 10 du RA de la CCJA, privée du pouvoir d’ordonner de telles mesures ; il énonce à cet égard que « sauf stipulation contraire, la convention d’arbitrage donne compétence à l’arbitre pour se prononcer sur toute demande provisoire ou conservatoire pendant le cours de la procédure arbitrale », au moyen d’une ordonnance partielle ou intérimaire.
Dans le contentieux arbitral des investissements internationaux, ces mesures provisoires ou conservatoires qu’ordonne la juridiction arbitrale ou étatique visent à assurer la sécurité juridique ou la sauvegarde judiciaire des intérêts des parties, notamment des investisseurs étrangers. Ainsi l’arbitre, ou le cas échéant, le juge étatique peut, à la requête de l’investisseur étranger, designer des experts, ordonner la saisie, en exécution d’une garantie autonome, le paiement à première demande faite par le bénéficiaire.
A cet effet, par le jeu combiné des articles 39, 40 et 47 de l’AUS, l’investisseur étranger peut bénéficier d’une garantie autonome[3] sans que le donneur d’ordre ne puisse faire défense de payer au garant à moins que la demande du bénéficiaire ne soit manifestement abusive ou frauduleuse.[4]
D’ailleurs, « le garant n’est pas fondé, dit la CCJA dans son arrêt du 18 avril 2013, à invoquer la convention de base, notamment la diminution de sa garantie du fait des paiements de l’emprunteur, pour se délier de ses engagements. »[5]
Juge étatique et arbitre, sans chevauchement, partagent ici concurremment le pouvoir d’ordonner ces mesures conservatoires ou provisoires que « la doctrine range en trois catégories juridiques portant sur l’administration, la conservation de la preuve, le maintien en l’état des relations entre les parties au cours de la procédure pendante devant la juridiction arbitrale ou la préservation d’une situation de fait ou de droit donnée. »[6]
Toutefois, le juge étatique ne peut prononcer, ordonner ces mesures conservatoires ou provisoires qu’en cas d’urgence motivée et sans que celles-ci n’impliquent un examen du litige au fond.
Selon la pratique arbitrale, les parties ont recours au juge étatique, suivant requête à lui présentée, lorsque le tribunal arbitral ne peut se prononcer en temps utile au regard de l’urgence motivée et essentiellement à raison du caractère exécutoire de ses ordonnances.
Mais l’immunité d’exécution de l’Etat, partie à un contrat d’investissement comportant une clause compromissoire, ne rend-t-elle pas illusoire le recours à des mesures conservatoires ou provisoires ?
Fondé sur le respect de la souveraineté des Etats, le principe coutumier de l’immunité d’exécution de la Puissance publique interdit tout acte d’autorité, de saisie, de mesures conservatoires contre celle-ci et ses biens tant sur son territoire qu’à l’étranger.
Devant cet obstacle, il est, sinon acquis, à tout le moins, couramment admis en droit international des investissements, que « chaque Etat contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la convention comme obligatoire et assure l’exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire du cet Etat ».
Dans l’ordre interne français, la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation, dans leurs arrêts respectifs du 26 juin 1981 [7] et SARL BENVENUTI&BONFANT C. République du Congo du 21 juillet 1987,[8] éloquemment illustratifs de la jurisprudence constante française et qui ont manifestement inspiré la jurisprudence de la CCJA, reconnaissent, sous réserve de la conformité de celles-ci à l’ordre public international, les sentences arbitrales transnationales.
Outre, l’arbitrage institutionnel de la CCJA , l’OHADA n’a pas manqué de consacrer parallèlement à celui-ci, « l’arbitrage ad hoc qui occupe une place non négligeable dans l’espace OHADA , bien loin d’être une formule obsolète, (…) une formule en nette résurgence. » [9]
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[1] M.BOISSESSON, Le droit français de l’arbitrage interne et international, les cahiers de droit-Erudit, P.90.
[2]Côte d’Ivoire, C. suprême, Arrêt n° 97-382 du 4 décembre 1997, Affaire Toyota Service Afrique c/ Premoto SA, inédit.
[3] Cf. infra P. 343-346.
[4] Voir infra P. 325-327.
[5]CCJA, Arrêt n° 021/2013 du 18 avril 2013, Affaire Société Nationale d’assurance, du crédit et du cautionnement , SONAC, c. Banque Islamique du Sénégal, Nouvelle Société des Mines et Travaux publics, NSMTP, SA, JURIDATA n° J021-04/2013.
[6]P. BERNARDINI, « Les pouvoirs de l’arbitre », in « Mesures conservatoires et provisoires en matière d’arbitrage international, Publication CCI n° 519, P. 24.
[7]Cour d’Appel de Paris, Arrêt du 26 juin 1981 relatif à l’exécution d’une sentence CIRDI, RCDIP, 1982, P. 273.
[8]C. cass , Arrêt du 21 juillet 1987 SARL Benvenuti & Bonfant v. République du Congo
[9]C. GAVALDA, L’arbitrage ad ‘hoc, Actes du premier Colloque sur l’arbitrage commercial international, édité par N. ANTAKI et A. PRUJINER, Université Laval, Québec, 1986, P.43.