Expression du principe pacta sunt servanda consacré en droit international, l’irrévocabilité unilatérale du consentement à la convention d’arbitrage est fixée dans le préambule de la Convention de Washington qui énonce que « reconnaissant que le consentement mutuel des parties de soumettre ces différends à la conciliation ou à l’arbitrage, en ayant recours auxdits mécanismes, constitue un accord ayant force obligatoire qui exige en particulier que toute recommandation des conciliateurs soit dûment prise en considération et que toute sentence arbitrale soit exécutée. »
Dans cette logique, l’article 25-1 de la Convention n’admet pas le retrait unilatéral du consentement, notamment celui de l’Etat, à la convention d’arbitrage à condition cependant que le constamment de l’Etat ait été expressément et clairement exprimé.
Il a même été jugé, suivant une interprétation extensive, « dans l’affaire Holiday Inns c. le Maroc dans laquelle, ni l’Etat d’accueil, ni l’Etat de l’investisseur n’était parties à la convention, à la date où la clause compromissoire a été signée, mais le tribunal a conclu que leur accord étant postérieur, depuis cette date, les parties avaient consenti, et les dates ne pouvaient leur servir d’alibi pour se délier unilatéralement de leur engagement. » [1]
« On ne pourrait appliquer ce principe s’il persiste des incertitudes sur le teneur du consentement de l’Etat. » [2]
Toutefois, loin d’être absolu, ce principe ainsi fixé comporte un tempérament.
L’article 25-4 de la Convention de Washington reconnaît en effet« à tout Etat contractant la faculté, lors de sa ratification, de son acceptation ou de son approbation de la Convention ou à toute date ultérieure, de faire connaître au Centre la ou les catégories de différends qu’il considérerait comme pouvant être soumis ou non à la compétence du Centre.(…). »
Lorsque nait un différend entre deux parties à une convention d’arbitrage, elles sont dès lors tenues de soumettre leur litige à une juridiction arbitrale sans pouvoir s’y soustraire.
A cet égard, l’article 5 de l’AUA, posant implicitement le principe de l’irrévocabilité de la convention d’arbitrage à travers la formation de la juridiction arbitrale, stipule que : « si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de trente jours à compter de la réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre partie, (…), la nomination est effectuée, sur la demande d’une partie, par le juge compétent dans l’Etat partie ».43
Ce pouvoir du juge étatique, saisi à la requête de la partie diligente, permet dès lors de passer outre la négligence ou la mauvaise foi de l’autre partie, l’empêchant ainsi de paralyser le processus arbitral.
Par ce moyen, s’exerce pleinement la force obligatoire de la convention d’arbitrage tirée des dispositions de l’article 1134 du Code civil aux termes duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».
S’obligeant à soumettre leur différend à naître ou né à l’arbitrage, les parties renoncent à la compétence des juridictions étatiques à connaître de leur contentieux, s’engageant à le faire trancher suivant la procédure d’arbitrage.
Dès lors qu’elle est valable, la convention d’arbitrage s’impose aux parties, tenues qu’elles sont, bien au contraire, de soumettre leur litige à l’arbitrage à l’exclusion de toute juridiction étatique.
En vertu de la convention d’arbitrage librement conclue, les parties s’obligent à déférer à la juridiction arbitrale leur différend selon les termes de la convention d’arbitrage.
En Côte d’Ivoire, la Cour suprême n’a d’ailleurs pas hésité, motif pris de la violation de la loi, à casser l’arrêt de la Cour d’appel qui s’était déclarée compétente à connaître de la cause alors même que les parties étaient convenues « de soumettre tout litige ou contestation pouvant provenir de l’application ou de l’interprétation de leur convention à une procédure d’arbitrage selon les règlements de la Chambre de Commerce Internationale.» « Toute juridiction étatique, précise-t-elle à bon droit, saisie d’un tel litige doit se déclarer incompétente conformément aux dispositions de l’article 13 alinéas 1 et 2 » de l’AUA. »[3]
L’Etat, qui a ainsi exprimé son consentement, peut-il, a posteriori, fort des prérogatives de Puissance publique dont il jouit, le rétracter unilatéralement pour se soustraire à la procédure d’arbitrage transnational convenue avec un investisseur étranger ?
En excluant ici l’hypothèse d’un vice de consentement, d’ailleurs non envisageable dans l’absolu, dans un contrat d’investissement comportant une clause compromissoire, il est en revanche raisonnable de s’interroger sur la validité du consentement de la Puissance publique à travers le pouvoir ou l’habilitation de l’organe qui l’exprime au nom et pour le compte de celle-ci.
Sur la scène internationale, faut-il le rappeler, l’article 25-1 de la Convention de Washington qui répond à cette interrogation, dispose que « lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’entre elles ne peut le retirer unilatéralement », énonçant le principe de l’irrévocabilité unilatérale du consentement d’une partie à l’arbitrage que certains auteurs perçoivent comme étant la traduction de la légitimité et de la cohérence du CIRDI tandis que d’autres y voient, par extension, une interdiction formelle des retraits unilatéraux.
Toutefois, il ne peut en être ainsi qu’à la condition que le consentement de l’Etat soit clair et explicite, exclusif de toutes incertitudes, donné par un organe investi de ce pouvoir.
Quoique rigide, le principe, loin d’être absolu, se trouve tempéré par les dispositions de l’article 25-4 de la Convention sus évoqué.
Exceptionnellement, bien rarement, la jurisprudence admet que les parties peuvent être dispensées de l’exécution obligatoire de la convention d’arbitrage lorsque celle-ci est entachée de nullité manifeste résultant de la violation des dispositions de l’article 1108 du Code civil qui détermine les quatre conditions de validité des conventions tenant à la capacité de contacter, à la libre expression du consentement, à la licéité de la cause et de l’objet du contrat. Parallèlement, en dehors de ces causes légales de résiliation des contrats, les parties peuvent, de leur propre chef, de leur consentement mutuel, révoquer leur convention notamment l’accord arbitral en vertu des dispositions de l’article 1134 du Code civil.
A défaut d’accord commun des parties à résilier la convention, celle qui unilatéralement met fin à la relation contractuelle s’expose à réparer le préjudice qu’elle cause à son cocontractant.
Ainsi, l’Etat, partie à un contrat d’investissement, qui rompt unilatéralement le contrat conclu avec un investisseur étranger doit réparation à celui-ci.
La jurisprudence arbitrale transnationale constante tranche d’ailleurs en ce sens comme en témoignent les sentences Lybie etSALINI.
Ainsi, en procédant à la nationalisation, en 1973 et 1974, des entreprises étrangères dont LIAMCO, la Lybie sera condamnée, le 12 avril 1977, à verser des dommages-intérêts à ces multinationales.
Dans le second cas, la société SALINI reprochera au Maroc d’avoir résilié, annulé, le marché de construction d’une autoroute du Royaume avant qu’elle ne soit terminée, obtînt condamnation de cet Etat à lui verser des dommages-intérêts que le Maroc lui paiera en définitive par voie transactionnelle. . [4]
Dans l’espace OHADA, cette éventualité de résiliation unilatérale de la convention d’arbitrage semble toutefois non envisageable à la lumière de l’énoncé de l’article 5 de l’AUA qui empêche l’une des parties à contourner ou à se soustraire, par sa négligence ou sa mauvaise foi, à l’exécution de la convention d’arbitrage librement conclue lors même que cette partie est un Etat, un établissement public ou une collectivité territoriale tout comme elle ne peut même pas se prévaloir de son propre ordre national pour élever des contestations d’arbitralité du litige, de sa capacité à compromettre ou relatives à la validité de l’accord arbitral à l’effet de se soustraire à cette procédure, gage de sécurité judiciaire des investissements internationaux dans l’espace OHADA.
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[1]H. FOUILLET, In « Le consentement de l’Etat à l’arbitrage du Centre International du Règlement des Différends relatifs à l’Investissement. », P.1-32.
[2] Loc. cit.
[3]Cour Suprême de Côte d’Ivoire, Arrêt inédit.
[4] CIRDI, sentence n° ARB/004, Salini c. le Maroc,