La nature de l’indemnisation due à l’investisseur étranger dépossédé appelle une question essentielle, fondamentale , de droit que la doctrine a bien nettement posée :
« La relation résultant d’une mesure d’expropriation ou de nationalisation est-elle une relation entre deux Etats, un Etat expropriant devenant redevable envers un autre Etat du transfert de ressources qu’il opère à son profit ? »
Ou s’agit-il d’une relation de protection de ressortissants à l’étranger, relation triangulaire où un Etat national peut prendre fait et cause pour l’un de ses ressortissants à raison des dommages qu’il a subis à la suite d’un fait attribuable à un autre Etat ? [1]
Dit autrement, s’agit-il d’un lien juridique entre cet Etat et celui de l’investisseur dépossédé ou n’existe-t-il qu’entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger privé de la propriété de son investissement ?
La doctrine et la jurisprudence internationale fournissent la réponse à cette interrogation qui, de la politique de la canonnière, a progressivement abouti à des mécanismes de règlement pacifique.
Selon la première conception, « le Souverain demande justice ou use de représailles, non seulement pour ses propres affaires, mais encore pour celles de ses Sujets qu’il doit protéger et dont la cause est celle de la Nation. » [2]
Cette pratique d’un autre temps n’a pas, fort heureusement, résisté à l’évolution des idées qui ont abouti, dans le principe, sur la scène internationale, à des modes de règlements pacifiques et civilisés des conflits.
En ce sens, « c’est un principe élémentaire du droit international, dit la CPJI, que celui qui autorise l’Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat, dont ils n’ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international. » [3]
Cette impérieuse responsabilité qui incombe à l’Etat de prendre fait et cause pour son national dépossédé de la propriété de ses biens relève a priori des relations interétatiques mais, à l’analyse, l’on ne peut cependant nier que l’Etat assure, en définitive, la sécurité juridique des biens de son national face à l’Etat d’accueil qui a dépossédé celui-ci de son investissement.
L’interdiction de la dépossession sans indemnité des biens étrangers ainsi que la prohibition de l’arbitraire et de la discrimination, constituent, dans l’ordre international, l’essence de la sécurité juridique des biens des étrangers.
« L’indemnisation que l’Etat expropriant ou nationalisant doit à l’investisseur étranger dépossédé de son investissement apparaît alors comme un rapport juridique de droit interne que le droit international se garde cependant d’ignorer, imputant bien à propos certaines obligations à l’Etat d’accueil qui, selon la CIJ, assume certaines obligations quant au traitement » [4] des investissements étrangers qu’il admet sur son territoire.
« Cette indemnisation n’est donc pas directement une prestation entre Etats ; elle est une relation entre l’Etat expropriant et l’investisseur étranger dépossédé de ses biens. Cette relation se situe en premier lieu sur le plan du droit interne ; mais elle ne s’y limite pas. » [5]
« Les droits ou intérêts dont la violation cause un dommage à un particulier, dit la CPJI, se trouvent toujours sur un autre plan que les droits de l’Etat auxquels le même acte peut également porter atteinte. Le dommage subi par le particulier n’est donc jamais identique en substance avec celui que l’Etat subira ; il ne peut que fournir une mesure convenable à la réparation due à l’Etat. » [6]
La nature du lien juridique entre l’Etat d’accueil et l’investisseur étranger ainsi déterminée, suit alors une autre question non moins pertinente :
Quel est dans l’ordre interne le fondement juridique de l’indemnisation due à l’investisseur étranger dépossédé ?
Alors que certains auteurs considèrent que cette indemnisation est fondée sur l’enrichissement sans cause de l’Etat d’accueil de l’investissement, d’autres en revanche, évoquent les droits acquis comme étant le fondement de cette indemnisation.
Pour les premiers, seule la théorie de l’enrichissement sans cause explique et justifie l’indemnité équitable et juste que l’Etat nationalisant ou expropriant doit à l’investisseur étranger dépossédé, celui-là s’enrichissant aux dépens de celui-ci.
Dans cette optique, la valeur de l’indemnisation équivaut alors au quantum de l’enrichissement dont l’Etat nationalisant ou expropriant a bénéficié sans cause.
Sur la base de cette théorie, le tribunal arbitral , dans la sentence LIAMCO, a condamné la Lybie à payer à cette entreprise non seulement la valeur de son investissement mais en plus à lui verser la valeur dont cet Etat s’était enrichi correspondant au manque à gagner certain lié à la perte des concessions pétrolières dont bénéficiait cette société.
Opposés à cette thèse, d’autres auteurs estiment, par contre, qu’il n’est pas conforme au droit de considérer l’enrichissement sans cause comme un principe de base de l’indemnisation, encore moins, comme un principe exclusif.
« Le contenu et la portée de la notion, selon cette opinion doctrinale, ne peuvent être définis, s’il s’agit d’un principe général de droit, sans se référer aux droits nationaux qui n’admettent que l’enrichissement sine causa alors même que les opérations de nationalisations ou d’expropriations procèdent par essence d’une cause ou d’un motif légitime , tiré d’une source juridique régulière notamment d’une une loi, d’une convention d’investissement ou même d’une coutume. » [7]
De plus, en droit interne, la notion d’enrichissement sans cause a toujours un caractère subsidiaire ; il serait hasardeux de ne pas tenir compte de ces limites en droit international. [8]« En définitive, la jurisprudence et la doctrine dominante considèrent en effet, sur la base du principe de la protection, de la sécurité juridique de la propriété privée des biens étrangers, que l’indemnisation due à l’investisseur étranger dépossédé relève du respect du principe des droits acquis qui signifie d’une part, que ces droits ne doivent pas être l’objet de mesures arbitraires, discriminatoires et d’autre part que, dans le cas où il y a atteinte à des droits acquis, l’intéressé doit être indemnisé. » [9]
En évoquant la doctrine des droits acquis, l’on ne peut manquer de se référer au célèbre arrêt 25 mai 1926 de la CPJI rendu dans l’affaire de certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise qui considère que « le principe du respect des droits acquis est un des principes fondamentaux, et du droit international public et du droit interne de la plupart des Etats civilisés. » [10]
S’appropriant l’énoncé de cet arrêt, l’arbitre unique, désigné dans l’affaire Goldenberg dira dans sa sentence du le 27 septembre 1928 que le respect de la propriété et des droits acquis des étrangers fait sans conteste partie des principes généraux admis par le droit des gens. [11]
Sous réserve de certaines sentences isolées, la formule quoique vieille n’a pas cependant perdu de sa pertinence, de son intérêt ; elle a été consacrée dans la célèbre sentence Aramco du 23 août 1958 et bien plus récemment dans l’affaire Liamco du 12 avril 1977.
Mais quel est le quantum de cette indemnité ?
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[1] J-P LAVIEC, Op. cit. P 157-213.
[2] E. de VATTEL, Le Droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, t 1, Londres 1758, L. II, ch. VI et XVIII, § 71 et § 347, P. 309 et 534.
[3]CPJI, Arrêt du 30 août 1924, Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, Série A, n° 2, P. 16.
[4]CIJ, Arrêt Barcelona Traction du 5 février 1970, Recueil 1970, P.32.
[5]J-P LAVIEC, Op. cit, P 157-213.
[6] CPJI, Arrêt Usine de Chorzów du 13 septembre 1928, Série A, n° 17, 1928, P. 28.
[7]J-P LAVIEC, Op. cit. P.157-213.
[8] Voir J. MAZEAUD sur la notion d’enrichissement sans cause, « Leçons de droit civil », Paris, Montchrestien, P. 731.
[9] GUGGENHEIM, Traité, v. i, 1953, P. 331.
[10] CPJI, Arrêt du 25 mai 192, Série A, n° 7, 1926, P. 42.
[11]Cf. Affaire David Goldenberg et fils c. Etat Allemand (Allemagne c. Roumanie), sentence arbitrale du 27 septembre 1928, Recueil des sentences arbitrales des Nations-Unies, vol. II, P. 901-910.