L’origine de la clause de la NPF remonte au XIIe siècle mais c’est au XVIII e et au XIXe siècles qu’elle est devenue un élément coutumier de nombreux traités d’amitié, de commerce et de navigation. Les premières clauses, de portée très large, s’appliquaient à un vaste éventail de questions telles que les «droits, privilèges, immunités et exemptions» en matière de négoce, de commerce et de navigation, ou aux «obligations et prohibitions» concernant les navires ainsi qu’à l’importation ou à l’exportation des marchandises. [1]
Instrument conventionnel impliquant des relations tripartites, mettant en œuvre un jeu à trois entités étatiques , elle est, selon la définition que la Commission du Droit International des Nations unies en donne, « le traitement accordé par l’Etat concédant à l’Etat bénéficiaire ou à des personnes ou à des choses se trouvant dans un rapport déterminé avec cet Etat, non moins favorable que le traitement conféré par l’Etat concédant à un Etat tiers ou avec des personnes ou des choses se trouvant dans le même rapport avec cet Etat tiers. » [2]
Elle assure, par le mécanisme qu’elle créé, aux investisseurs étrangers de différents pays l’égalité de traitement juridique en leur concédant des chances et des conditions de loyale concurrence qui excluent toute discrimination tirée de leurs diverses nationalités.
La CIJ en a d’ailleurs anisi décidé dans l’affaire relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, estimant que « la clause de la nation la plus favorisée a pour objet d’établir et de maintenir en tout temps l’égalité fondamentale sans discrimination entre tous les pays intéressés. » [3]
Deux illustrations suffisent ici à donner toute la mesure des énoncés de cette clause ainsi cristallisée à travers la multitude des TBI que les Etats membres de l’OHADA ont conclue avec les pays exportateurs de capitaux, principalement avec ceux de l’hémisphère Nord.
A cet égard, l’article 3 de la Convention signée entre la Côte d’Ivoire et les Pays-Bas illustre l’énoncé de ce mécanisme juridique lorsqu’il dispose que « les investissements ainsi que les biens, droits et intérêts appartenant à des personnes physiques et morales, ressortissantes d’une des parties contractantes dans le territoire de l’autre, bénéficieront d’un traitement non discriminatoire au moins égal à celui qui est reconnu par chaque partie contractante aux ressortissants de la Communauté Economique Européenne. » [4]
En une formule bien plus détaillée, adoptant la définition à tiroirs de la Commission du droit international, l’article 5 du TBI conclu entre le Cameroun et le Canada prévoit également que « chacune des parties accorde aux investisseurs de l’autre partie un traitement non moins favorable que celui qu’elle accorde, dans des circonstances similaires, aux investisseurs de tout Etat tiers en ce qui concerne l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction l’exploitation et la vente ou autre aliénation des investissements sur son territoire. » [5]
Couramment insérée dans les TBI, mais variable tant dans sa formulation que dans son application, « la clause de la NPF n’a pas de signification universelle ; elle s’applique, selon les cas, à la totalité du traité ou se limite à certaines de ses dispositions si bien que l’application et l’interprétation de la clause contenue dans un traité appellent alors de la juridiction arbitrale saisie un examen minutieux de son énoncé, de sa teneur, conformément aux règles d’interprétation des traités édictées par la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969. »
« Mais en dépit de la diversité de ses énoncés, la clause de la NPF apparaît, à l’analyse, tout simplement comme étant une disposition conventionnelle selon laquelle les pays contractants acceptent de s’octroyer mutuellement, à eux-mêmes ou à leurs nationaux, le bénéfice des avantages qu’ils viendraient à accorder ultérieurement à des pays tiers, soit de manière inconditionnelle, soit sous condition de réciprocité. » [6]
Ainsi définie, quels en sont alors les effets ?
« La manifestation la plus claire des effets du mécanisme » [7] est « comparable à l’image d’un flotteur qui permet à son possesseur de se maintenir au niveau le plus élevé des obligations acceptées envers les Etats étrangers par l’Etat concédant ; s’il s’abaisse, le flotteur ne peut se transformer en ballon pour maintenir artificiellement le bénéficiaire de la clause
au-dessus du niveau général des droits exercés par les autres Etats. » [8]
« Tout en fixant le point de départ et la durée de la clause entre l’Etat promettant et l’Etat bénéficiaire à la date du traité contenant la clause et non à la date de la disposition d’où résulte le bénéfice » , [9] la CIJ, s’est employée à en déterminer les effets à la lumière de la teneur de celle-ci et non selon le reflet de l’image qu’elle renvoie à l’observateur ; elle considère en effet que « le traitement de la nation la plus favorisée repose sur l’existence simultanée de deux traités, l’un contenant la clause et l’autre la stipulation de conditions plus favorables ; dès lors, lorsque le traité qui donne l’avantage disparaît entre les parties, la clause ne suffit pas à créer un droit au profit de l’Etat tiers, indépendant de l’existence du traité fondamental. » [10]
Ainsi naît et s’éteint la clause de la NPF et subséquemment les droits concédés à l’Etat tiers dès lors que disparaît le traité primaire plus favorable ; l’accessoire subit ici, à raison, le même régime que le principal, celui-ci étant indissociablement lié à celui-là, à la lumière de la théorie civiliste en vertu de laquelle l’accessoire suit le principal.
Mais avant que n’advienne cette ultime fin, quelle est l’étendue des bénéfices que les nationaux de l’Etat tiers, ayant investi dans l’un des deux Etats, parties au traité primaire, peuvent tirer de cette clause ?
Les deux sentences arbitrales MAFFEZINI[11] et TECMED S.A [12]suffisent, parmi tant d’autres, à répondre à cette interrogation en ce qu’elles fixent, très largement d’ailleurs, l’étendue de la clause de la NPF dans le but d’assurer la sécurité juridique des investissements étrangers.
Dans la première sentence, alors que l’Argentine et l’Espagne s’étaient simplement contentées, aux termes de l’article IV-2, paragraphe 1, de leur TBI, de prévoir un traitement nonmoins favorable aux investisseurs d’un pays tiers que celui accordé par chaque partie aux investissements sur son territoire, le tribunal arbitral estimera cependant que les accords de
règlements des différends sont « indissociablement liés » à la sécurité juridique des investissements étrangers indépendamment du fait que le traité de base qui énonce la clause ne se réfère pas expressément au règlement des différends tel qu’il est visé par la clause de la NPF ; en conséquence, dira alors le Tribunal, si un traité avec une tierce partie contient des dispositions relatives au règlement des différends qui sont plus favorables à la protection des droits et des intérêts des investisseurs que celles qui sont contenues dans le traité de base, ces dispositions pourraient être étendues au bénéficiaire de la clause de la NPF car elles sont entièrement compatibles avec le principe ejusdem generis, [13] selon lequel la clause de la NPF ne produit d’effet que s’il y a identité d’objets, de cause, de questions et catégories de questions, entre le traité qui comporte la clause et celui qui offre l’avantage que le bénéficiaire réclame.
A la faveur de cette étendue particulièrement large de la clause de la NPF, le tribunal rejettera alors comme mal fondé le moyen du défendeur qui, en cette espèce, visait à faire admettre à la juridiction arbitrale que la clause de la NPF ne s’applique qu’aux questions de fond ou à des aspects essentiels du traitement accordé aux investisseurs, et non à des questions procédurales.
Cette amplitude de la clause de la NPF n’est cependant pas sans limite lorsqu’elle est face à l’action publique ; ainsi, par principe, dit le juge arbitral dans la sentence MAFFEZINI, le bénéficiaire de la clause ne devrait pas être en mesure d’aller à l’encontre des impératifs de l’action publique que les parties contractantes pourraient ne pas avoir pris en compte comme étant des conditions essentielles de leur acceptation de l’accord en question, en particulier si le bénéficiaire est un investisseur privé.
L’analyse ainsi faite des deux standards relatifs de traitement des investissements appelle une question fondamentale : l’Etat d’accueil peut-il, de son propre chef, déroger au principe du traitement national ou à la clause de la NPF ?
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[1]CNUCED, Traitement de la nation la plus favorisée, Collection de la CNUCED consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d’investissement II, p. 9.
[2]Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa trentième session, Annuaire, CDI, 1978, Vol. II, 2ème partie, p.21.
[3]CIJ, Arrêt du 27 août 1952, Recueil 1952, P.176-192.
[4]TBI Côte d’Ivoire-Pays-Bas,https://invesstmentpolicyhub.unctad.org.
[5] TBI Cameroun-Canada, https://investmentpolicyhub.unctad.otg.
[6]P. JUILLARD, D. CARREAU, in « Droit international économique, 1ère édition, Dalloz, Paris, 2003, P. 173-174.
[7]J. CAZALA, Op. cit, P.267.
[8]C. ROSSILLION, « La clause de la nation la plus favorisée dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice », JDI, 1955, p. 106.
[9]CIJ, Arrêt du 22 juillet 1952, affaire de l’Anglo-Iranien Oïl Cie, Recueil 1952, p.88.
[10]CIJ, Arrêt du 27 août 1952, précité.
[11] CIRDI, Sentence Emilio Augustin c. le Royaume d’Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000,http://www.worldbank.org/icsid/cases.
[12] CIRDI, Sentence Tecmed S.A c. Etats –unis du Mexique du 29 mai 2003 sur la compétence, Affaire ARB (AF) / 002,http://www.worldbank.org/icsid/cases/laudo-051903%20.
[13] CIRDI, Sentence du 25 janvier 2000, http : www.worldbank.org/icsid/cases/emilio_DecisionJuridisdiction.