L’on ne peut ici manquer de rappeler que le droit OHADA ne régule pas le traitement des investissements mais en régit cependant certains aspects en fixant, à travers les formes des sociétés commerciales, véhicules des investissements internationaux, aussi bien les règles de constitution que de gouvernance des entreprises ainsi sue celles réglementant l’organisation de l’activité commerciale, et les sûretés nécessaires pour le financement de l’activité économique, de recouvrement des créances, des voies d’exécution et de règlement des différends . [1]
« Le standard de traitement national, parfois présenté comme le plus politiquement et économiquement sensible du droit international des investissements, concerne donc les relations entre l’Etat hôte, les investisseurs nationaux et les investisseurs étrangers. » [2]
Quel en est l’intérêt au regard de la sécurité juridique des investissements étrangers ?
Historiquement, le standard de traitement national puise ses fondements dans la pratique conventionnelle de la Ligue hanséatique au XIIe siècle[3]. Avec le développement du recours aux traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements, le principe du traitement national va alors interdire de traiter l’investisseur étranger d’une manière plus défavorable que l’investisseur national. [4]
Il vise à exclure, par le jeu de l’égalité qu’il établit entre investisseurs nationaux et étrangers, toute discrimination dans le traitement de leurs investissements, soumettant les seconds aux mêmes mesures législatives ou réglementaires applicables aux premiers.
Le traitement national fait ainsi disparaître, pour les matières visées, toute inégalité juridique présente ou future. Si une loi ou un règlement différencie des investissements en fonction de leur origine ou de leur nationalité, les investissements bénéficiant d’une clause de traitement national doivent alors être assujettis au même régime que les investissements nationaux.
« Le rôle égalisateur de la norme est donc important. Elle possède en outre les avantages de la simplicité et de la précision puisqu’elle renvoie à un corps de règles détaillées dans l’ordre juridique d’un Etat d’accueil. » [5]
Attractif des investissements étrangers par le traitement égalitaire des investissements qu’il prescrit, le principe est couramment rappelé aussi bien dans les TBI que dans les lois nationales des Etats relatives aux investissements.
Dans l’espace OHADA, les divers TBI conclus avec les pays exportateurs de capitaux et les Codes nationaux des investissements ne dérogent pas à cette règle.
Alors que l’article 6 de l’ancien Code ivoirien des investissements, protégeant évidemment aussi bien l’opérateur économique étranger que son investissement, énonçait très nettement à cet égard que « sans préjudice de la politique nationale de promotion de l’entreprenariat national, les personnes physiques ou morales de nationalité étrangère reçoivent un traitement identique à celui accordé aux personnes physiques ou morales de nationalité ivoirienne. »
L’article 2 du nouveau Code, en une formule laconique, se borne à fixer des conditions, avantages et règles générales applicables aux investissements tant nationaux et qu’étrangers. Toutefois, il n’assure pas moins la sécurité juridique des investissements étrangers à raison même de l’égalité bien qu’implicite de traitement national qu’il véhicule.
Au Sénégal, l’investisseur étranger et ses biens, en particulier, ne sont pas moins protégés. L’alinéa 1er de l’article 10 du Code des investissements stipule que « quelle que soit leur nationalité, les personnes physiques ou morales étrangères reçoivent, sous les réserves prévues par la loi, un traitement identique à celui des personnes physiques ou morales sénégalaises eu égard aux droits et obligations découlant de la législation sénégalaise. »
En Afrique centrale, notamment au Cameroun, l’article 3, alinéa 2 du Code des investissements énonce que « toute personne physique ou morale étrangère reçoit un traitement égal à celui des personnes physiques ou morales camerounaises dans le respect des dispositions légales et réglementaires concernant l’établissement des étrangers ainsi que les dispositions des traités et accords conclus par le Cameroun avec les Etats dont ils sont ressortissants. »
De même, les articles 23 et 24 du Code des investissements de la RDC indiquent que « les personnes physiques ou morales étrangères reçoivent un traitement identique à celui des personnes physiques ou morales de nationalité congolaise, sous réserve de l’application du même principe d’égalité de traitement par l’Etat dont la personne physique ou morale étrangère concernée est ressortissante. Elles reçoivent toutes le même traitement, sous réserve des dispositions des Traités et Accords ».
Ces lois nationales, loin d’être propres à ces quatre Etats, illustrent suffisamment bien l’état de la législation interne de tous les Etats de l’espace OHADA qui consacrent, tous, le principe de l’égalité du traitement des investisseurs étrangers et nationaux tant à travers les TBI conclus principalement avec les Etats du nord que suivant leurs législations nationales qui, en renvoyant à l’ordre juridique international notamment aux TBI, forment avec celui-ci une plateforme homogène d’instruments conventionnels et internes consacrés à la sécurité juridique des investissements étrangers.
Tandis que les premiers déterminent la teneur du principe du traitement national au moyen d’énoncés suffisamment clairs, effaçant les inégalités entre acteurs économiques, les seconds, compléments indispensables des premiers, définissent un environnement juridique interne attractif dans chaque Etat à travers les divers avantages consentis aux investisseurs étrangers au moyen des Codes nationaux des investissements qui accordent aux investisseurs étrangers des droits identiques d’accès aux régimes des exonérations fiscales, douanières et à tous autres privilèges et avantages et tout autant soumis aux mêmes obligations que prescrit l’ordre juridique interne de ces Etats.
En ce sens, l’article 3-2 du TBI du 1er avril 1999 conclu entre la Côte d’Ivoire et l’Union Economique Belgo-luxembourgeoise, indique que « tous les investissements directs effectués par des investisseurs de l’une des parties contractantes jouissent d’une sécurité et d’une protection constantes, excluant toute mesure discriminatoire qui pourrait entraver, en droit ou en fait, leur gestion, leur entretien, leur utilisation, leur jouissance ou leur liquidation. » [6]
Suivant en cela le nouveau modèle américain du traitement national, l’article 2-1 du TBI signé entre le Congo-Brazzaville et les Etats-Unis d’Amérique, prévoit que chaque partie autorise et traite l’investissement et les activités y afférentes sur une base non moins favorable que celle qu’elle accorde, dans des circonstances semblables à l’investissement ou aux activités y afférentes des ses propres ressortissants. [7]
Fixée dans les TBI ou dans les Codes des investissements, « la norme de traitement national constitue donc un instrument efficace d’assimilation au regard de l’égalité des régimes juridiques et conditions de fonctionnement des entreprises dans l’Etat d’accueil et de l’abolition des inégalités dans l’octroi de droits qu’elle induit et peut être perçue comme facteur de progrès juridique et de développement économique notamment des Etats parties à l’OHADA en dépit des dérogations qu’elle peut comporter à la lumière de la pratique conventionnelle des Etats selon laquelle la clause de traitement national ne dispense pas de l’application de certaines mesures de police spécifiques aux étrangers tout autant qu’elle ne permet pas l’exercice de toutes les professions et activités économiques dont certaines demeurent réservées aux nationaux à la double condition toutefois que ces dérogations portent sur une matière particulière et s’appliquent à tous les non-nationaux. » [8]
Face à « la quête inaboutie » [9] d’un régime universel de sécurité juridique des investissements étrangers, le principe du traitement national des IDE a connu, depuis le premier TBI conclu le 25 novembre 1959 entre l’Allemagne et le Pakistan, un développement exponentiel à travers le monde au regard de la multitude des TBI que la CNUCED, dans son rapport annuel de 2020, évalue en l’état à 3 322 conventions dont 2 638 sont en vigueur à travers la planète. [10]
Sous réserve des limites générales, matérielles ou personnelles qu’il peut comporter suivant l’accord des parties à la convention bilatérale, le principe du traitement national des IDE est, en dépit des variations de formulations dans la pratique des TBI, conçu et façonné dans un même esprit visant à offrir aux investissements étrangers la sécurité juridique nécessaire qu’ils requièrent aussi bien à l’étape de l’établissement notamment lors des nouveaux investissements tels que les participations dans les entreprises existantes qu’à la phase d’exploitation relative aux conditions de fonctionnement de l’entreprise étrangère admise sur le territoire du pays hôte.
Cependant, il est à noter, tant en jurisprudence qu’en doctrine, que l’investisseur étranger ne peut jouir de ce traitement, nécessairement comparatif, qu’à la double condition qu’existe une base légitime de comparaison entre celui-ci et l’investisseur national, ce dernier devant avoir bénéficié d’un traitement plus favorable.
Dans l’espace OHADA, suite à l’innovante réforme du 23 novembre 2017, il est désormais admis, selon les dispositions combinées des articles 3 et 9 de l’AUA que lorsque naît un contentieux arbitral fondé sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un Code des investissements, un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements, les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité avec la faculté reconnue à chacune de faire valoir ses droits.
Tout autant pertinent, l’article 2 de l’AUA révisé étend même le principe de l’égalité de traitement entre Puissance publique et investisseur étranger, interdisant aux Etats parties au Traité de Port-Louis ainsi qu’à leurs démembrements, liés par une convention d’arbitrage à un investisseur étranger, quelle que soit la nature juridique du contrat, d’invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage.
Ainsi résolue, cette équation en cache cependant une autre : quel traitement est-il envisagé entre investisseurs étrangers de diverses nationalités ?
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[1]Voir S. MANCIAUX, in « Que disent les textes OHADA en matière d’investissement ? », Revue de l’ERSUMA : droit des affaires-Pratiques professionnelles, N° 1-juin 2012, Etudes.
[2] OECD, National Treatmeant of international Investment in South East European Countries : Measures Providing Exceptions, Paris, OECD, 2003, P.1.
[3] La Ligue Hanséatique naquit en 1241 du Traité conclu entre les villes marchandes de l’Europe du Nord autour de la mer du Nord et de la mer Baltique dan le but de protéger leur commerce contre les pirates.
[4]J.CAZALA, Op. cit, P.267.
[5] J-P LAVIEC, Op.cit, P 79-115.
[6]TBI Union belgo-luxembourgeoise-Côte d’Ivoire, https://investmentpolicyhub.unctad.org.
[7]TBI Congo-Brazzaville-Etats-Unis d’Amérique, https://www.institut-numerique.org/la-protection-des-investissements-etrangers-privEs-au-congo-brazzaville-50748632981c5.
[8]J-P LAVIEC, Op. cit. P. 79-115.
[9] J-M JACQUET, P. DELEBECQUE et S. CORNELOUP, Op. cit. p. 583.
[10]Cf. supra Rapport annuel 2018 CNUCED, précité, P. 19.