Il est évident que si les conditions d’application sont réunies, la discrimination constitue un signe de violation de l’un de ces principes ; toutefois, la jurisprudence arbitrale en matière d’investissement reconnaît que des circonstances particulières peuvent permettre à l’Etat d’opérer des discriminations entre investisseurs. [1]
Dans sa sentence du 11 septembre 2007, renduesous les auspices du CIRDI, dans l’affaire PARKERINGS-COMPAGNIET, le tribunal arbitral considère à cet effet que la différence de traitement entre les investisseurs étrangers est possible si elle répond à un objectif légitime poursuivi par l’Etat, [2] confirmant en cela notamment la sentence partielle du 13 novembre 2000 [3] qui, plus tôt, avait déjà admis la possibilité qu’un Etat puisse traiter différemment un investisseur étranger et son national.
Les deux principes comportent donc des limites aussi bien générales que spécifiques qui en atténuent le bénéfice au profit des investisseurs étrangers. Il est même admis, selon la pratique conventionnelle des Etats, que ceux-ci, de leur propre chef, puissent librement exclure les standards indirects de traitement de leurs Accords d’investissement en décidant qu’ils ne sont pas applicables dans les situations qu’ils spécifient.
« Contrairement à la pratique américaine des TBI, la plupart des Etats, déterminant le domaine d’application de leurs conventions, excluent ainsi l’étape de l’admission des IDE du champ des standards indirects de traitement en vertu de la règle usuelle qui dérive du principe de la souveraineté territoriale des Etats qui prescrit qu’un Etat a le droit de régler ou d’interdire l’admission des étrangers et de leur propriété sur son territoire. » [4]
Ces TBI indiquent alors expressément en ce sens que les bénéfices du traitement national et de la clause de la NPF ne sont pas applicables à l’étape de l’admission des investissements à l’image notamment, d’une part, de celui signé entre l’île Maurice et la France qui, en son article 3, excluant les standards relatifs à l’admission des investissements étrangers, se limite à encourager les deux parties à admettre ceux-ci sur leurs territoires respectifs selon leurs propres législations nationales de même que ceux conclus entre l’Allemagne et les Philippines et d’autre part entre le Royaume-Uni et la Thaïlande qui, respectivement pris en leurs articles 2 et 9, disposent également, en substance, que les normes de traitement convenues, telles que le traitement national ou celui de la NPF, ne sont pas applicables à l’admission des investissements. [5]
Outre cette limite, l’on relève que tous les accords d’investissements incluent une disposition aux termes de laquelle le traitement accordé sur le fondement d’un accord de libre échange, une union douanière, un marché commun ou toute autre forme d’organisation économique régionale ne peut être étendu par le jeu de la clause de la NPF. [6]
Dans l’espace OHADA, de nombreux TBI comportent des dispositions suffisamment illustratives qui fixent des limites aux standards relatifs.
Exception faite de ceux conclus, les 24 janvier 1964 et 06 décembre 1983 respectivement entre l’Allemagne et le Sénégal et entre celui-ci et les Etats-Unis d’Amérique, la quasi-totalité des TBI signés par les Etats de l’espace OHADA, ne dérogent pas à cette pratique conventionnelle ; ils prévoient en ce sens que les obligations de traitement national ou de la NPF ne s’étendent pas aux avantages accordés à un investisseur national ou tiers en vertu d’une union douanière, d’une zone de libre échange, d’une union économique ou d’un accord international, y compris en matière d’imposition.
Il en va ainsi du TBI conclu le 08 mars 2010 entre la France et l’île Maurice qui, selon l’alinéa 2 de l’article 5, stipule que « les traitements ne s’étendent toutefois pas aux privilèges qu’une partie contractante accorde aux investisseurs d’un Etat tiers, en vertu de sa participation ou de son association à une zone de libre-échange, une union douanière, un marché commun ou toute autre forme d’organisation économique régionale. »[7]
Dans cette même logique, l’article 2 de l’Annexe III du TBI du 30 novembre 2014, liant le Canada et la Côte d’Ivoire, ne s’écarte pas de cette pratique conventionnelle, disposant en cela que l’article 5 ne s’applique pas au traitement accordé par une partie en vertu d’un accord bilatéral ou multilatéral, actuel ou futur qui, selon le cas, établit, renforce ou élargit une zone de libre-échange ou une union douanière.
Cependant, se détachant assez curieusement d’ailleurs, de ces usages nés de la pratique conventionnelle des Etats, le TBI que la Côte d’Ivoireet les Pays-Bas ont conclu, étend le traitement de la NPF aux droits reconnus par une partie aux ressortissants de la Communauté Economique Européenne. [8]
Devant ces multiples dérogations aux standards indirects de traitement des investissements étrangers susceptibles de rompre l’égalité de traitement qu’impliquent ces normes, indépendamment de la nationalité ou de l’origine des investissements, certains Etats dont ceux de l’espace OHADA, en particulier, ont alors libéralisé les conditions d’admission des investissements étrangers sur leurs territoires et élargi « les listes positives » d’activités économiques ouvertes à ces investissements et qui sont autant de facteurs d’attractivité des investissements internationaux. .
En ce sens, l’article 10 du Code béninois des investissements du 09 mai 1990 dispose « qu’à l’exception des activités, qui pour des raisons d’intérêt général et d’ordre public, sont interdites par la loi, l’exercice d’une activité industrielle, agricole, commerciale ou artisanale est libre en République du Bénin. »
Quoiqu’autrement formulé mais identique en substance, l’article 2 du Code congolais des investissements indique dans le même esprit que « la présente loi a pour objet de fixer les conditions, les avantages ainsi que les règles générales applicables aux investissements directs, nationaux et étrangers, réalisés en République Démocratique du Congo dans les secteurs qui ne sont pas expressément réservés à l’Etat par la loi, et qui ne sont pas exclus par la liste négative, celle-ci étant d’ailleurs réduite à dessein. »
Cette politique de large ouverture aux investissements internationaux qui vise à rendre davantage l’espace OHADA attractif tend nécessairement à compenser les limites des standards relatifs ou contingents de traitement qui, avec les standards directs, constituent une plateforme de dispositions conventionnelles, qui, parallèlement aux A.U et aux Codes nationaux des investissements, assure dans les Etats parties au Traité de Port-Louis, la sécurité juridique des investissements internationaux.
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[1]J. CAZALA, Op. cit, P. 273.
[2]CIRDI, Affaire Parkerings-Compagniet AS c. Lituanie, ICSID/ARB/05/8, sentence du 11 septembre 2007, § 371.
[3]CIRDI, Affaire S.D Myers Inc. c. Canada, NAFTA-UNCITRAL, sentence partielle du 11 novembre 2000.
[4] KISHOAIAN B. – « The utility of bilateral investment treaties in the formulation of customary international law », Northwestern Journal of International Law and Business, 1994, vol. 14, P. 336.
[5] J-P LAVIEC, Op. cit. P. 79-115.
[6] UNCTAD, The REIO Exception in MFN Treatment Clauses, UNCTAD Series on International Investment Polices for development, New York/Geneva, United Nations, 2004, 84 pages.
[8] J-P LAVIEC, Op. cit. p. 79-115.