La complexité et l’internationalisation des conflits qu’implique le développement du commerce transnational engagent les parties à privilégier progressivement l’arbitrage comme mode alternatif de règlement de leurs différends. Les origines de cette technique juridique contractuelle remontent à l’Antiquité et au Moyen-âge mais vise toujours invariablement le même objet à l’ère moderne avec une amplitude universelle ; « il est traditionnel, notent des auteurs, de faire remonter l’arbitrage à l’Antiquité grecque où il servait à régler les différends entre des cités qui se trouvaient fréquemment en guerre et, par la suite, pratiqué également au Moyen âge, l’arbitre « suprême » étant le Pape à raison de son autorité spirituelle et morale. » [1]
Bien plus tard, au XIX e siècle, en vertu d’un compromis spécial conclu le 08 mai 1871 les Etats-Unis d’Amérique et la Grande-Bretagne convinrent de soumettre leur différend, né de l’Affaire Alabama, à un tribunal arbitral à la composition bien originale en ce que chaque partie au conflit avaient choisi un national comme arbitre, réservant la faculté à des Etats tiers de nommer trois autres membres du collège arbitral.
Poursuivant son axe de progression, l’arbitrage sera consacré, après la seconde guerre mondiale, sous l’égide des Nations-Unies, sinon par des Conventions internationales, du moins, par des Traités bilatéraux mixtes d’amitié et de coopération. En témoignent les Conventions de New-York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères, de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements, de Séoul du 11 octobre 1985 et l’Accord de Cotonou du 23 juin 2000, né, celui-là, des cendres des Accords de Lomé et de Yaoundé entre les pays ACP et l’UA, puis révisé à Luxembourg le 25 juin 2005.
Il importe de noter que les Etats parties à l’OHADA sont tous signataires de l’Accord de Cotonou qui prévoit et organise, utilement, en son article 98.2, le recours à l’arbitrage pour le règlement des différends nés de son application ou de son interprétation.
Complétant ce mécanisme, l’article 30 de l’Annexe IV de l’Accord ouvre aux investisseurs notamment internationaux la voie de l’arbitrage dans les conflits pouvant naître avec un Etat partie à l’Accord de Cotonou.
Il dispose dans ce sens que « le règlement des différends, entre l’Administration d’un Etat ACP ou organisme pertinent régional ou intra-ACP et un entrepreneur, un fournisseur ou prestataire de services pendant l’exécution d’un marché financé par le cadre financier pluriannuel de coopération, s’effectue, en cas de marché transnational, par arbitrage conformément aux règles de procédures qui sont adoptées par le Conseil des ministres.
Le droit OHADA ne promeut pas moins l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels ou d’investissement en dédiant d’ailleurs un Acte uniforme à ce mode alternatif de justice privée.
Du XIX e au XXI e siècle, outre les instruments à potée universelle, l’arbitrage a déployé sa toile au moyen de centaines de milliers d’Accords de libre échange tels que l’ALENA, les Accords UE-ACP, UE-Algérie, UE-Tunisie, UE-Corée du Sud.
Ce mouvement universaliste, historiquement né par suite de l’Accord conclu en 1959 entre l’Allemagne et le Pakistan visant à protéger les investisseurs nationaux allemands de l’instabilité politique du Pakistan, pays hôte, n’a cessé de s’amplifier si bien que ces Accords de libre échange, conclus en la forme de TBI, foisonnent sur la scène internationale.
Cet engouement du recours à l’arbitrage dans les TBI trouve son explication dans l’idée bien établie que « ses caractéristiques répondent de manière particulièrement heureuse aux besoins sui generis de règlement des différends en matière de contrats internationaux ; les faveurs que recueille l’arbitrage tiennent à sept principes essentiels que sont la soustraction des litiges aux juridictions de droit commun par l’effet d’une convention, l’autonomie des parties, principe central en droit de l’arbitrage, l’assistance, plutôt que l’intervention des tribunaux judiciaires internes lors du déroulement de l’instance arbitrale, l’autonomie des conventions arbitrales, la faculté reconnue à l’Etat de compromettre nonobstant son incapacité possible en droit interne, la réduction des considérations d’ordre public à un seuil minimum , le contrôle très limité des sentences arbitrales par les juridictions de droit commun. » [2]
De plus, la célérité, la confidentialité et l’expertise des arbitres devant connaître de l’instance que sous-tendent ces principes expliquent sinon l’essor, du moins l’attachement, l’intérêt que les investisseurs internationaux accordent à l’arbitrage dans la résolution de leurs différends.
Ces facteurs, doublés du mouvement irréversible et irrésistible de la mondialisation du droit et de l’économie ont, sans l’once d’un doute, achevé de convaincre les Etats parties au Traité de Port-Louis qui ont convenu de céder, en partie, à la justice privée un attribut de leur souveraineté dans la résolution du contentieux contractuels ou d’investissement de nature contractuelle ou d’investissement.
En application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, précise à cet effet le Traité, en son article 21, « toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter, en tout ou partie, sur le territoire d’un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage. »
En vertu de ces dispositions, la CCJA a considéré, à bon droit, dans son arrêt du 03 juin 2010, qu’en présence d’une clause compromissoire stipulée dans les Statuts, le juge étatique, saisi du litige entre les parties, doit se déclarer incompétent si l’une des parties en fait la demande . [3]
L’alinéa 1er de l’article 25 levant toute inquiétude ou incertitude susceptible de grever la décision des arbitres, énonce que « les sentences arbitrales rendues conformément aux stipulations du Traité ont l’autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat. »
« Elles peuvent même faire, ajoutent les alinéas 2 et 3 combinés, l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur » que délivre le juge compétent dans l’Etat partie ou le Président de la CCJA».
Cet exequatur ne peut être refusé au demandeur que dans des cas limitativement fixés à l’alinéa 4. Il n’en va ainsi que lorsque l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle, sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée, lorsque le principe de la procédure contradictoire n’a pas été respecté ou lorsque la sentence est contraire à l’ordre public international.
Sous cet angle, les architectes du Traité OHADA ont ainsi entendu relever l’environnement du droit des affaires de l’espace OHADA des incriminations des investisseurs étrangers, de la vétusté et de la désuétude des instruments juridiques, en s’adjugeant ce mode alternatif de résolution des différends contractuels que requiert d’ailleurs la sécurité juridique des investissements internationaux.
A cette fin, la CCJA a été, parallèlement à ses fonctions de judicature, investie de la mission d’administration des procédures d’arbitrage en tant que Centre international d’arbitrage, suivant le règlement d’arbitrage tel que déterminé par le Traité en ses articles 21 à 26.
Certains auteurs ont dénoncé cette ambivalence, cette double fonction, comme portant des germes d’opacité contraires à la légitime aspiration de promotion de la justice privée dans l’espace OHADA. Mais ce risque, à la lumière de l’originalité du mécanisme semble bien peu inquiétant au regard de la garantie qu’il offre dans le contrôle des sentences arbitrales qui, par cela, jouissent dans tous les Etats parties de l’onction de l’exequatur communautaire de la CCJA, dispensant ainsi le bénéficiaire des incertitudes d’exécution de la sentence arbitrale dans l’entier espace OHADA.
En revanche, l’on observe que cet arbitrage fondé sur un différend d’ordre contractuel est susceptible d’affecter considérablement l’effort consacré à l’essor de l’arbitrage.
Le Traité de Port-Louis qui n’envisage que le contentieux arbitral contractuel en vertu d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage exclut en effet, en cela, le principe du consentement dissocié qui admet, hors d’une quelconque relation contractuelle, qu’un Etat est réputé concéder aux investisseurs étrangers une offre d’arbitrage suivant une loi interne ou un traité.
Fort heureusement, les Accords de Cotonou comblent cette lacune, tous les Etats parties à l’OHADA étant par ailleurs signataires de ces Accords ; Partageant et s’appliquant dans le même espace, et loin de se chevaucher avec le Traité OHADA, les Accords de Cotonou, aux termes de l’article 30 de l’Annexe IV, comblent en effet le vide de Traité, en ce qu’ils offrent aux investisseurs étrangers la faculté de s’adresser à une juridiction arbitrale, en cas de litige avec un Etat ACP. [4]
En dehors de ces instances ACP-UE, multilatéralement plus ouvertes par essence, existent des organisations sous régionales africaines dotées d’outils propres à favoriser l’essor de l’arbitrage dans le règlement du contentieux des investissements internationaux
En Afrique centrale, les Etats membres de la CEMAC, ont, à travers la charte des investissements commune à ces pays, adhéré aux procédures des Cours arbitrales internationales, à la reconnaissance et à l’exécution des sentences de celles-ci. [5]
De même, en Afrique de l’Ouest, l’UEMOA n’a pas manqué de prescrire des directives de protection des investisseurs étrangers en leur concédant le libre exercice de leurs activités, la garantie de la propriété de leurs biens et le libre transfert de leurs capitaux et revenus. [6]
De plus, à l’échelle internationale, tous les Etats parties au Traité OHADA, signataires de la Convention de Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI, offrent ainsi aux investisseurs internationaux le recours à l’arbitrage transnational dans la résolution des différends avec les Etats parties à l’OHADA.
Mais quel bénéfice ces Etats, parties au Traité OHADA, peuvent-ils espérer tirer de l’essor de l’arbitrage dans l’espace que régit le droit uniforme OHADA ?
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[1]D. CARLEAU et F. MARELLA, in « Droit international », Editions A. Pedone 2012.
[2]Th. E. CARBONNEAU, in « Etude historique et comparée de l’arbitrage : vers un droit matériel de l’arbitrage commercial international fondé sur la motivation des sentences », RIDC, 1984/ 36-4, P.728.729.
[3]CCJA, Arrêt n° 035/20010 du 03 juin 2010, Juridata n° J035-06/2010.
[4]Accords de Cotonou du 23 juin 2000, Article 30 Annexe IV.
[5]CEMAC, préambule, Règlement n°17/99 /CEMAC/20-CM-03 du 17 décembre 1999, www.Droit-Afrique.com.
[6] Code communautaire d’investissements de l’UEMOA, https://www-institut-numerique.org/iv1-le-code-communautaire-d’investisemnt-cci524eb85eaf6fb.