ARRÊT CONTRADICTOIRE N° 869/2019 ET N° 879/2019 DU 06/02/2020 – COUR D’APPEL DE COMMERCE D’ABIDJAN

CREATION D’UNE SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES – NOMINATION D’UN GERANT A L’UNANIMITE – MESENTENTE ENTRE ACTIONNAIRE – SIGNATURE UNIQUE SUR LE COMPTE – ASSEMBLEE GENERALE EXTRAORDINAIRE – MISE A L’EGARD D’UN ACTIONNAIRE – NOUVEAU GERANT – NON CHANGEMENT DE LA DENOMINATION DE LA SOCIETE – IRREGULARITE DE L’ASSEMBLEE GENERALE – ASSIGNATION A L’EFFET D’OBTENIR L’ANNULATION DE L’ASSEMBLEE GENERALE EXTRAORDINAIRE

AFFAIRE :

1 – MONSIEUR DM…
(MAITRE GO…)

2 – LA BANQUE CO….
(SCPA KO… & ASSOCIES)

CONTRE

LA SOCIETE SO…
(SCPA SA… )

LA COUR,

Vu les pièces du dossier ;

Ouï les parties en leurs demandes, fins et conclusions ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par exploits de Commissaires de Justice datés respectivement des 10 et 17 décembre 2019, comportant ajournement aux 19 et 26 décembre 2019, Monsieur DM… ayant pour conseil, Maître GO…, Avocat à la Cour, et la société CO…, ayant pour conseil, la SCPA KO… et Associés ont relevé appel de l’ordonnance RG N° 3944/2019 et 3966/2019 rendue le 05 décembre 2019 par la juridiction présidentielle du Tribunal de Commerce d’Abidjan, laquelle, en la cause, a statué comme suit :

« Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référés et en premier ressort ;

Rejetons l’exception d’incompétence soulevée par la société CO… et Monsieur DM…;

Nous déclarons compétent ;

Déclarons l’action de la société SO… et l’intervention forcée de Monsieur DM… recevables ;

Disons la société SO… partiellement fondée ;

Ordonnons le dégel du compte de la société SO… logé dans ses livres ;

Déboutons la société SO… de sa demande d’astreinte comminatoire ;

Mettons les entiers dépens à la charge de la société CO…» ;

Au soutien de son appel, Monsieur DM… expose que le 03 juin 2016, la société à responsabilité limitée dénommée « AFR… », représentée par lui en sa qualité de gérant de ladite société, la société à responsabilité limitée dénommée, « Société MM…» représentée par Monsieur SA…, son gérant, et Monsieur DO…, étudiant, ont créé par-devant Maître DO…, Notaire, la Société par Actions Simplifiées dénommée SO…, au capital de 100.000.000 F CFA, dont la société AJ… détient 51%, la SO… et DO…, détenant chacune 24% dudit capital ;

Il relève qu’à l’unanimité, il a été nommé gérant statutaire et Président de ladite société ; toutefois, après une courte durée d’exercice, une mésentente est survenue entre eux ;

Il ajoute que la société CO… où était logé le compte de la société SO… et sur lequel seule sa signature était reconnue, l’a informé, par courrier du 11 juin 2019, que suite à une assemblée générale extraordinaire du 31 mai 2019, Monsieur DO… et la SO…, représentée par Monsieur SA…, sont désormais les seuls actionnaires de la société SO…, dont ceux-ci ont évincé la société AJ…;

Poursuivant, il précise que Monsieur DO… a été nommé nouveau gérant, Président de la société SO…; quant à Monsieur SA…, il en est devenu le vice-président ; et tous les deux conservant intacte la dénomination de ladite société se sont cependant octroyés le capital de 100 000 000 FCFA à parts égales, soit 50% chacun ;

Il fait savoir que d’une part, par lettre en date du 28 juin 2019, réagissant à cette incurie, il mettait à son tour la société CO… en garde, en l’informant de l’irrégularité de l’assemblée générale intervenue et d’autre part, a, dans le même temps, fait servir assignation aux susnommés d’avoir à comparaître pardevant le Tribunal de Première Instance d’Abidjan à l’effet d’obtenir l’annulation de l’assemblée générale extraordinaire du 31 mai 2019 et de tous les actes consécutifs modifiant les statuts de la société SO…; lequel litige est encore pendant devant cette juridiction ;

Il souligne que c’est dans ces conditions que faisant fi de la contestation majeure élevée et sérieuse, Monsieur DO… a assigné la société CO… à l’effet d’obtenir le dégel du compte de la société SO… auquel celle-ci a, par précaution, procédé dans l’attente de l’issue de la procédure pendante devant le juge du fond ; et au cours de cette instance, la société CO… l’a assigné en intervention forcée et en déclaration de jugement commun ;

Dans ses productions devant le juge des référés, note-t-il, il a soulevé l’incompétence de ladite juridiction, la contestation relative à la qualité de gérant de Monsieur DO… et à l’irrégularité de l’assemblée générale extraordinaire du 31 mai 2019 dont est saisi le juge du fond étant très sérieuse ; toutefois, vidant sa saisine, le juge susdit a rendu l’ordonnance dont appel ;

Il fait donc grief au premier juge d’avoir statué de la sorte, alors qu’il a été élu à l’unanimité des actionnaires gérant, représentant légal et Président de la société AJ…, actionnaire détenant 51 % du capital de la société SO… créée le 03 juin 2019 ;

Il déclare en outre que les statuts de cette société indiquent les modalités de convocation d’une assemblée générale extraordinaire et de destitution du Président ; S’agissant de la convocation d’une assemblée générale extraordinaire, l’article 16 desdits statuts prévoit que si les actionnaires peuvent prendre l’initiative d’une telle assemblée générale, cependant seul le Président peut la convoquer ;

Il fait observer que la contestation élevée devant le juge des référés visait à établir cet état de chose et dénier à Messieurs DO… et SA… le droit et le pouvoir de convoquer cette assemblée générale, qui est sa prérogative exclusive en sa qualité de Président ; de sorte que saisi de cette question, le juge des référés aurait fait des investigations pour savoir ce que disent les statuts de la société en cette matière, et en procédant ainsi, celui-ci aurait outrepassé sa compétence, de telles investigations relevant de la compétence du juge du fond;

S’agissant de la destitution du président, soutient-il, l’article 15 des statuts susmentionnés stipule que « les décisions relatives à la modification, à la transmission des actions, à l’exclusion d’un associé, à la nomination et à la révocation du Président, sont prises à l’unanimité » ; or, en l’espèce, tel n’a pas été le cas, Messieurs DO… et SA… s’étant gardés de faire convoquer dans les normes ladite assemblée générale extraordinaire en vue de sa destitution ;

Il fait savoir par ailleurs que d’une part, contrairement aux termes du procès-verbal de cette assemblée générale, la société AJ… a libéré sa quote-part du capital social de ladite société ainsi que l’atteste le relevé de banque du 25 juillet au 07 novembre 2018 ; Quant à Monsieur DO… et la société SO…, il est mentionné dans ledit procèsverbal que ceux-ci ont payé leur quote-part de ce capital ; toutefois, cette affirmation n’est étayée d’aucune preuve émanant de la banque ;

Il en déduit que Monsieur DO… et la société SO… ne peuvent être considérés comme actionnaires de la société SO…, et la création d’une deuxième SO… par ces personnes qui n’avaient pas la qualité pour le faire, a instauré un bicéphalisme décrié, rien que pour s’accaparer la somme de trois milliards neuf cent cinquante millions de francs CFA dont est crédité le compte de cette société ;

Il estime donc que face à cette situation, la société CO… ne pouvait qu’adopter une attitude de prudence et de vigilance en procédant au gel du compte litigieux ;

Pour toutes ces raisons, il sollicite l’infirmation de l’ordonnance querellée et que statuant à nouveau, la Cour d’appel de céans déclare le juge des référés incompétent pour connaître de la présente cause et condamne les intimés aux dépens de l’instance ;

La société CO… fait valoir, pour sa part, au soutien de son appel, que dans le cadre des relations contractuelles existant entre la société SO… et elle, elle a consenti à ladite société une lettre de crédit d’un montant 1.800.000.000 F CFA destinée à l’importation de son matériel de concassage et d’exploitation de granite et un crédit à moyen terme d’un montant de deux milliards cent cinquante millions (2.150.000.000) F CFA afin d’assurer les frais liés aux travaux d’aménagement du site et au dédouanement dudit matériel ;

Elle précise que pour sûreté et garantie de cette créance, ladite société lui a consenti diverses garanties dont un nantissement portant sur le matériel de concassage et d’exploitation de granite ; lequel nantissement a fait l’objet d’une inscription au RCCM d’Abidjan ; toutefois, alors qu’elle s’attendait à un fonctionnement normal de cette société pour procéder au remboursement de l’important crédit à elle consenti, elle a été informée de l’existence d’une mésintelligence profonde entre ses actionnaires et dirigeants ;

Elle explique en effet qu’initialement, Monsieur DM…, es qualité de Président de la société SO…, était la personne habilitée à effectuer des opérations sur le compte de cette société ; cependant par courrier en date du 11 juin 2019, Monsieur DO…, es qualité de Président statutaire de cette société, l’a informée des changements intervenus dans la gouvernance de ladite société, à la suite de divers actes dont l’assemblée générale extraordinaire en date
du 31 mai 2019 ;

Elle ajoute qu’alors qu’elle s’attelait aux diligences nécessaires pour permettre à ces nouveaux dirigeants de pouvoir effectuer des opérations sur ce compte bancaire, elle a reçu un courrier de mise en garde en date du 28 juin 2019 de Monsieur DM…, es qualité de Président de ladite société, l’informant de l’irrégularité de l’assemblée générale intervenue ; lequel courrier était suivi d’un courrier en date du 19 juillet 2019 du conseil de ce dernier qui lui notifiait son opposition aux modifications opérées au sein de la société SO…, de leur irrégularité et l’informait, par la même occasion, du dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile auprès du Doyen des juges d’instruction pour faux et usage de faux relativement aux actes à elle transmis ;

Cette mésintelligence profonde, poursuit-elle, l’a donc contrainte, en sa qualité de dépositaire des fonds de ladite société, à faire preuve de prudence pour éviter d’engager sa responsabilité dans ce litige auquel elle est tiers, en procédant, à titre conservatoire, au gel du compte, c’est-à-dire à refuser l’accès au compte aux deux parties en conflit, dans l’attente du règlement du litige opposant les actionnaires et dirigeants de cette société ;

Elle relève que mécontente de cette mesure de prudence, la société SO…, agissant aux poursuites et diligences de Monsieur DO…, a cru devoir l’assigner devant le juges des référés du Tribunal de Commerce d’Abidjan par exploit en date du 7 novembre 2019, pour voir ordonner le dégel immédiat du compte litigieux sous astreinte comminatoire de 10.000.000 FCFA par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir; puis par exploit en date du 11 novembre 2019, elle a, quant à elle, assigné Monsieur DM… en intervention forcée et en déclaration de jugement commun ;

Elle soutient que contre toute attente, le juge des référés rendu la décision querellée, estimant à tort qu’elle a commis une voie de fait en s’ingérant dans la gouvernance de la société SO… et se serait comportée en juge des actes posés par cette société, alors qu’elle aurait dû obtenir une autorisation auprès du juge avant de prendre la mesure de prudence qui a consisté à refuser l’accès au compte aux deux parties en conflit ;

Elle reproche donc au premier juge d’avoir, en statuant de la sorte, eu une position non seulement surprenante et inédite, mais, bien pire, non conforme au droit, puisqu’elle ne pouvait saisir le juge des référés d’une telle demande pour la triple raison suivante :

 elle est tiers au conflit opposant les dirigeants de ladite société ;

 une telle demande n’aurait eu aucun fondement juridique car il ne s’agit ni d’une saisie conservatoire ni d’une mise sous séquestre du compte ;

 et il est de jurisprudence constante que la juridiction présidentielle saisie de tels conflits, se déclare incompétente au profit du juge du fond et met hors de cause les banques dans l’attente de la décision du juge du fond auquel elles devront se plier ;

De plus, note-t-elle, elle n’a pris fait et cause pour aucun des dirigeants en conflit revendiquant la qualité de représentant légal de la société SO…, dans la mesure où elle a conclu sa convention d’ouverture de compte avec ladite société et non avec ces personnes qui tiennent leurs pouvoirs de celle-ci ; alors surtout que l’article 43 du Règlement UEMOA N° 15/2002 relatif aux instruments de paiement dispose que « l’identification d’une personne morale ou d’une succursale est effectuée par la production d’une part, de l’original, l’expédition ou la copie certifiée conforme de tout acte ou extrait du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, attestant notamment de sa forme juridique, de son siège social et, d’autre part, des pouvoirs des personnes agissant en son nom.» ;

Elle en déduit qu’il lui appartient dès lors, tant lors de l’ouverture du compte bancaire d’une personne morale que, le cas échéant, en cours de fonctionnement, de vérifier la conformité des pouvoirs de ses représentants à la loi et aux statuts de cette personne morale ; et ce faisant, elle n’outrepasse nullement son devoir de ne pas s’immiscer dans les activités de son client et ne commet aucune voie de fait non plus, mais accomplit plutôt son devoir de vigilance;

Elle argue également que d’une part, le pouvoir qu’a le banquier de vérifier les pouvoirs des représentants légaux découlant de la loi, celui-ci n’a pas à demander au juge l’autorisation d’exercer ce pouvoir légal, ainsi qu’il ressort d’un arrêt de la Cour de Cassation française du
14 juin 2016 ; et d’autre part, le simple rapprochement entre les statuts et le procès-verbal de nomination de Monsieur DO… fait ressortir des anomalies apparentes, alors que le principe de non-ingérence s’arrête là où commencent les anomalies apparentes ;

• dise et juge qu’elle n’a commis aucune voie de fait, mais s’est conformée au droit en accomplissant son devoir de vigilance et de prudence ;
• en conséquence, infirme l’ordonnance querellée ;
• désigne la personne sous la signature de laquelle, elle devra faire fonctionner le compte de la société SO…;
• condamne les requis aux entiers dépens de l’instance, à distraire au profit de la SCPA KO… & ASSOCIES, Avocats aux offres de droit ;

En réplique, la société SO… Monsieur DO… soulèvent in limine litis l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre Monsieur DO…, motif pris de ce que celui-ci n’était pas partie à l’instance devant le juge des référés du Tribunal de Commerce d’Abidjan ;

Au fond, ils font valoir que de nombreux actes délictueux ayant été commis dans la gouvernance de la société SO… par son ancien Président, Monsieur DM…, ladite société a procédé régulièrement par des actes passés pardevant Notaire au changement de sa gouvernance en désignant Monsieur DO… en qualité de Président en remplacement de Monsieur DM…; lesquels changements intervenus ont été régulièrement notifiés à la société CO…, qui en a pris acte et recueilli les spécimens de signature des nouveaux dirigeants sociaux qui lui ont été présentés ;

Ils ajoutent que cependant, sur la base d’une simple lettre de Monsieur DM… à elle adressée, la société CO… a immédiatement procédé de façon unilatérale et cavalière au « gel » du compte de la société SO… dans ses livres par un courrier laconique daté du 20 août 2019, alors même que ce dernier n’est pas actionnaire dans ladite société ;

Ils estiment donc que c’est à bon droit que le juge des référés a, après avoir constaté qu’il est constant et non contesté que la société CO… a procédé au gel du compte de la société SO… sans décision de justice, estimé que ladite banque a commis une voie de fait et ordonné le dégel du compte litigieux ;

Relevant appel incident de l’ordonnance entreprise, ils déclarent que la société SO… avait sollicité que la mesure de dégel soit assortie d’une astreinte pour contraindre la banque à le faire ; toutefois, celle-ci a trompé la religion du juge des référés en indiquant qu’elle entendait se conformer à la décision qui serait rendue, de sorte que celui-ci n’a pas cru devoir assortir sa décision d’astreinte ;

Ils arguent que la société CO… démontrant par cette procédure son ingérence dans la gouvernance de la société SO…, il y a lieu à exécuter la mesure de dégel du compte litigieux sous astreinte comminatoire de 10.000.000 FCFA par jour de retard, à compter de la notification de la décision à intervenir ;
Aussi, sollicitent-ils que la Cour d’appel de céans :

• constate que Monsieur DO… n’a pas été partie à la procédure devant le juge des référés du Tribunal de Commerce d’Abidjan ;
• en conséquence déclare irrecevable l’appel dirigé contre celui-ci ;
• statue ce que de droit sur les autres questions de recevabilité ;
• déclare les appels principaux de la société CO… et Monsieur DM… mal fondés et les en déboute;
• dise et juge par contre l’appel incident de la SO… bien fondé;
• confirme en conséquence l’ordonnance querellée en ce qu’elle a ordonné le dégel des comptes de ladite société ;
• infirme ladite ordonnance en ce qu’elle a débouté la SO… de sa demande d’assortir la mesure de dégel de son compte d’une astreinte comminatoire;

Statuant à nouveau :

• assortisse la décision à intervenir d’une astreinte de 10.000.000 FCFA par jour de retard, à compter de la notification de la décision;
• condamne tant Monsieur DM… que la société O… aux entiers dépens ;

En raison de la connexité des appels relevés par la CO… et Monsieur DM…, qui portent sur la même décision, la Cour a ordonné la jonction des procédures en application de l’article 117 du code de procédure civile, commerciale et administrative ;

SUR CE,

EN LA FORME

Sur le caractère de la décision

Considérant que les intimés ont conclu ;

Qu’il y a lieu de statuer par décision contradictoire ;

Sur la recevabilité de l’appel principal de la société CO…

Considérant que les intimés soulèvent in limine litis l’irrecevabilité de l’appel de la société CO… dirigé contre Monsieur DO…, motif pris de ce que celui-ci n’était partie à l’action devant le juge des référés du Tribunal de Commerce d’Abidjan ;

Considérant que l’article 167 alinéa 2 du code de procédure civile, commerciale et administrative dispose que : « L’appel ne peut être interjeté qu’à l’encontre des personnes qui ont été parties à l’instance ayant donné lieu à cette décision » ;

Considérant qu’en l’espèce, il est constant comme résultant des énonciations de l’ordonnance querellée que Monsieur DO… n’était pas partie à l’instance précédente ; laquelle opposait la SO… à la société CO… et Monsieur DM…;

Que dans ces conditions, il convient de déclarer irrecevable l’appel de la société CO… dirigé contre ce dernier, et recevable son appel dirigé contre la société S… et Monsieur D. M pour avoir été interjeté dans les forme et délai légaux ;

Sur la recevabilité des appels principaux de Monsieur DM… et incident de la société SO…

Considérant que tant l’appel principal de Monsieur DM… que l’appel incident de la SO… ont été régulièrement interjetés ;

Qu’il y a lieu de les déclarer recevables ;

AU FOND

Sur le bien-fondé des appels principaux et incident

Considérant que Monsieur DM… soulève l’exception d’incompétence du juge des référés, motif pris de ce que la contestation relative à la qualité de gérant de Monsieur DO… à l’irrégularité de l’assemblée générale extraordinaire du 31 mai 2019 dont est saisi le juge du fond, est très sérieuse ;

Considérant que la société SO… conclut, quant à elle, à la confirmation de l’ordonnance querellée sur ce point ;

Considérant qu’aux termes de l’article 221 du code de procédure civile, commerciale et administrative, « Tous les cas d’urgence sont portés devant le Président du tribunal de première instance ou le Premier Président de la Cour d’appel qui a statué ou devant connaitre de l’appel. » ;

Qu’en outre, l’article 226 dudit code dispose que :

« Le juge des référés statue par ordonnance.

Sa décision ne peut en aucun cas porter préjudice au principal. » ;

Considérant qu’il s’infère desdites dispositions que le juge des référés est juge de l’urgence et de l’évidence et que sa décision ne doit nullement avoir pour effet de soustraire le fond du litige à l’appréciation du Tribunal, ladite décision devant donc avoir un caractère provisoire ;

Considérant qu’en l’espèce, il est acquis aux débats ainsi qu’il résulte de l’examen de l’acte d’assignation introductif d’instance que la société SO…, agissant aux poursuites et diligences de Monsieur DO…, son Président, a sollicité qu’injonction soit faite à la société CO… de dégeler son compte ouvert dans les livres de ladite banque ;

Considérant cependant qu’il est constant comme découlant tant des déclarations constantes des parties que des pièces produites au dossier, notamment le courrier de mise en garde du 28 juin 2019 adressé par Monsieur DM… à la société CO…, l’exploit d’assignation en annulation d’assemblée générale extraordinaire du 31 mai 2019 et des actes modificatifs des statuts, et les plaintes avec constitution de partie civile portées devant le Doyen des juges d’instruction du tribunal de première instance d’Abidjan en date des 19 juin 2019 et 11 juillet 2019, que contestant la régularité de la nomination de Monsieur DO… en qualité de Président de la SO… Monsieur DM… a saisi le tribunal de commerce d’Abidjan en annulation de ladite assemblée générale extraordinaire et des actes modificatifs des statuts et saisi le Doyen des Juges d’instruction du tribunal de première instance d’Abidjan d’une plainte avec constitution de partie civile contre Messieurs SA… et DO…, et Maître DO…, notaire, pour les faits de faux, usage de faux et complicité ;

Qu’il apparait donc d’une clarté incontestable qu’il existe véritablement une contestation sérieuse sur la qualité de représentant légal de la SO… dont se prévaut Monsieur DO…;

Que partant, pour statuer sur la recevabilité et le bien-fondé de l’action de ladite société, le juge des référés devrait au préalable statuer sur cette question relative à la qualité de celui-ci à agir au nom et pour le compte de cette société ; ce qui l’amènera véritablement à vider ledit litige de son fond, alors même que le litige relatif à la régularité de l’assemblée générale extraordinaire sur laquelle se fonde ce dernier est actuellement pendant devant le juge du fond, en l’occurrence le Tribunal de Commerce d’Abidjan ;

Que le juge des référés ne pouvait donc, sans excéder ses pouvoirs, connaitre de la demande qui lui a été présentée par la société SO… représentée par Monsieur DO…;

Que dans ces conditions, c’est à tort que celui-ci a retenu sa compétence et ordonné le dégel du compte litigieux ;

Qu’au regard de tout ce qui précède, il y a lieu d’infirmer l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, dire que le juge des référés est incompétent pour connaitre du présent litige au profit du juge du fond du tribunal de commerce d’Abidjan ;

Sur les dépens

Considérant que la société SO… succombant, il convient de mettre à sa charge les dépens de l’instance ;

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Déclare irrecevable l’appel de la société CO… dirigé contre Monsieur DO…;

Déclare recevables tant les appels principaux de Monsieur DM… et de la société CO… dirigés contre Monsieur DM… et la société SO… que l’appel incident de la société SO… interjetés contre l’ordonnance RG N° 3944/2019 et 3966/2019 rendue le 05 décembre 2019 par la juridiction présidentielle du Tribunal de Commerce d’Abidjan ;

Dit Monsieur DM… et la société CO… bien fondés en leurs appels principaux ;

Infirme l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau ;

Dit que le juge des référés est incompétent pour connaitre du présent litige au profit du juge du fond du Tribunal de Commerce d’Abidjan ;

Met les dépens à la charge de la société SO…;

Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an que dessus.

ET ONT SIGNÉ LE PREMIER PRÉSIDENT ET LE GREFFIER./.

PREMIER PRESIDENT : Dr F. KOMOIN