SECTION 1 :
GARANTIES EXIGEES DES CANDIDATS
ET TITULAIRES DES MARCHES PUBLICS
ARTICLE 95
GARANTIE D’OFFRE OU DE SOUMISSION
95.1 : Les candidats sont tenus de fournir une garantie d’offre en garantie de l’engagement que constitue leur offre à l’exception des marchés négociés de gré à gré, ou des marchés de prestations intellectuelles, sauf si l’autorité contractante en décide autrement.
L’unité de gestion administrative a la possibilité de dispenser de façon ponctuelle, un marché de la production d’une garantie, après autorisation de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics.
Le ministre chargé des Marchés publics peut, par arrêté, dispenser de façon permanente la production de garantie de soumission pour certains marchés, après avis de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics.
Toutefois, en lieu et place d’une garantie de soumission, le candidat est autorisé, en dessous d’un seuil de dépenses fixé par décret pris en Conseil des ministres, à produire une déclaration de garantie d’offre aux termes de laquelle il s’engage à maintenir sa soumission durant le délai de validité des offres.
Si le soumissionnaire se désiste de la procédure ou s’il est attributaire et qu’il refuse de signer le marché ou ne remet pas de garantie de bonne exécution, avant la date butoir arrêtée dans le dossier d’appel d’offres, il encourt la saisie de la garantie de soumission par l’autorité contractante, ou dans le cas prévu à l’alinéa précédent, une sanction d’exclusion de la passation des marchés passés par ladite autorité pour une durée d’une (1) année.
La décision d’exclusion est prise par l’organe de régulation sur saisine de l’unité de gestion administrative, du maître d’ouvrage délégué ou du maître d’œuvre s’il existe.
Dans tous les cas, la dispense de garantie d’offre doit être mentionnée dans les données particulières d’appel à la concurrence.
95.2 : Le montant de la garantie d’offre est indiqué dans les données particulières d’appel à la concurrence. Il est fixé en fonction de l’opération par l’unité de gestion administrative, entre un pour cent (1 %) et un virgule cinq pour cent (1,5 %) du montant prévisionnel de la dépense envisagée.
L’unité de gestion administrative doit subdiviser la garantie exigée en autant de fractions que de lots.
95.3 : Les modes et conditions de constitution et de restitution de la garantie de soumission, ainsi que des autres garanties prévues aux articles 95 et suivants sont fixés par décret pris en Conseil des ministres.
95.4 : La garantie de soumission peut être globale en cas de cotraitance.
95.5 : Les différentes garanties financières doivent systématiquement avoir des dates précises de validité.
ARTICLE 96
RESTITUTION DE LA GARANTIE D’OFFRE OU DE SOUMISSION
96.1 : Après sélection de l’attributaire, l’unité de gestion administrative restitue au soumissionnaire dont les offres n’ont pas été retenues, les garanties d’offres par la remise du titre ou de la mainlevée.
Cette restitution ou mainlevée doit intervenir au plus tard quinze (15) jours après l’attribution définitive du marché, sauf délai plus court mentionné dans le dossier d’appel à la concurrence. A l’expiration de ce délai ou du délai de validité de la garantie, l’engagement de la caution ou la garantie bancaire à première demande cesse de plein droit, même en l’absence de remise du titre ou de mainlevée sauf pour l’attributaire.
96.2 : La restitution de la garantie de soumission à un attributaire d’un marché ou la mainlevée de cette garantie n’intervient que lors de la constitution intégrale de la garantie de bonne exécution prévue à l’article 97 du présent Code.
A l’expiration du délai de validité de son offre, avant que le marché ne lui ait été notifié, si l’attributaire se délie de son engagement, la garantie de soumission, cesse de plein droit, même en l’absence de remise de titre ou de mainlevée.
ARTICLE 97
GARANTIE DE BONNE EXECUTION
97.1 : Tout titulaire d’un marché est tenu de fournir une garantie de bonne exécution du marché et de recouvrement des sommes dont il serait reconnu débiteur envers l’autorité contractante au titre dudit marché. Elle est fixée dans le cahier des charges et doit être en rapport avec l’objet du marché.
Ce principe ne s’applique pas aux marchés de prestations intellectuelles en raison de leurs modalités spécifiques d’exécution.
Dans la définition des garanties requises, l’autorité contractante ne prend aucune disposition à caractère discriminatoire, notamment ce ne visant à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.
Les entreprises artisanales assujetties à l’impôt synthétique et inscrites à la Chambre des métiers sont dispensées de fournir la garantie d’offre et la garantie de bonne exécution dans les conditions fixées par décret pris en Conseil des ministres.
En cas d’attribution, les entreprises artisanales doivent produire un certificat délivré par les services des impôts indiquant qu’elles sont assujetties à l’impôt synthétique.
97.2 : La garantie de bonne exécution est fournie sous la forme définie par la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics en relation avec l’organe de régulation, tel que prévu à l’article 95.3 du présent Code. La garantie de bonne exécution peut être globale en cas de cotraitance.
97.3 : Le montant de la garantie de bonne exécution est indiqué dans le marché. Ce montant ne peut être inférieur à trois pour cent (3 %) ni supérieur à cinq pour cent (5 %) du montant initial du marché augmenté ou diminué, le cas échéant, de ses avenants. Le taux est fixé par l’unité de gestion administrative dans le dossier d’appel d’offres.
97.4 : Les modalités de constitution de la garantie de bonne exécution sont définies dans chaque marché. Elle est toujours exigible dès la notification de l’approbation du marché, conformément à l’article 83 du présent Code et sa constitution doit intervenir préalablement à la notification de l’ordre de service de démarrer les prestations.
97.5 : A la demande de l’unité de gestion administrative, la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics peut exceptionnellement accorder au titulaire de marché, une dispense de garantie de bonne exécution lorsque celle-ci présente un caractère ponctuel.
Toute dispense de garantie de bonne exécution à caractère permanent, ne peut être autorisée que par arrêté du ministre chargé des Marchés publics, après avis de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics.
Dans tous les cas, la dispense de garantie de bonne exécution doit être mentionnée au cahier des clauses administratives particulières.
97.6 : Les différentes garanties financières doivent systématiquement avoir des dates précises de caducité ou prévoir l’évènement qui éteint l’engagement.
ARTICLE 98
RETENUE DE GARANTIE
Lorsque le marché comporte un délai de garantie, une partie de chaque paiement est retenue par l’unité de gestion administrative comme garantie pour couvrir l’obligation de parfait achèvement des travaux, fournitures ou services.
La part des paiements retenue par l’unité de gestion administrative ne peut être ni inférieure à trois pour cent (3 %) ni supérieure à cinq pour cent (5 %) de chacun des paiements à effectuer.
Elle est fixée au cahier des clauses administratives particulières par l’unité de gestion administrative.
La retenue de garantie peut être remplacée par l’une des garanties définies par décret pris en Conseil des ministres, tel que prévu à l’article 95.3 du présent Code.
Les différentes garanties financières doivent systématiquement avoir des dates précises de caducité ou prévoir l’évènement qui éteint l’engagement.
ARTICLE 99
LIBERATION DE GARANTIES
99.1 : Lorsque le marché comporte un délai de garantie, le titre constitutif de la garantie de bonne exécution est restitué ou libéré par la remise du titre ou par la mainlevée par l’unité de gestion administrative, dans un délai maximum de quinze (15) jours, sauf délai plus court mentionné dans le marché, suivant la réception provisoire des travaux, fournitures ou services, à condition que le titulaire ait rempli ses obligations.
Lorsque le marché ne comporte pas de délai de garantie, le titre constitutif de la garantie de bonne exécution est restitué ou libéré par la remise du titre ou par la mainlevée délivrée par l’unité de gestion administrative, dans un délai maximum de quinze (15) jours, sauf délai plus court mentionné dans le marché, suivant la réception des travaux, fournitures ou services, à condition que le titulaire ait rempli ses obligations.
99.2 : La retenue de garantie est restituée ou le titre qui la constitue est libéré, à condition que le titulaire ait rempli ses obligations afférentes à la période de garantie, par la remise du titre ou par la mainlevée délivrée par l’unité de gestion administrative, dans un délai maximum de trente (30) jours, sauf délai plus court mentionné dans le marché, suivant la réception définitive.
99.3 : A l’expiration des délais susmentionnés, les garanties sont libérées, même en l’absence de mainlevée, sauf si l’unité de gestion administrative a notifié préalablement cette expiration au garant par lettre recommandée, avec avis de réception ou par remise contre émargement, que le titulaire n’a pas rempli toutes ses obligations. Dans ce cas, il ne peut être mis fin à l’engagement du garant que par mainlevée délivrée par l’unité de gestion administrative ou par remise du titre.
ARTICLE 100
GARANTIE DE RESTITUTION D ‘AVANCES
Le titulaire d’un marché ne peut recevoir d’avance forfaitaire ou facultative qu’après avoir constitué une garantie couvrant la totalité du montant de l’avance. Cette garantie est délivrée par une banque ou un établissement agréé à cet effet.
Les différentes garanties financières doivent systématiquement avoir des dates précises de caducité ou prévoir l’évènement qui éteint l’engagement.
ARTICLE 101
MAINLEVEE DES GARANTIES D’AVANCES
L’unité de gestion administrative libère, par mainlevée partielle, dans un délai maximum de quinze (15) jours, les garanties constituées pour le remboursement des avances, à mesure que celles-ci sont effectivement remboursées dans les conditions fixées à l’article 13 3 du présent Code.
ARTICLE 102
GARANTIE DES BIENS REMIS PAR L’UNITE DE GESTION ADMINISTRATIVE
Lorsqu’en vue de la réalisation des travaux, la livraison des fournitures ou l’exécution des services, l’unité de gestion administrative remet au titulaire des matériels, machines, outillages, équipements, sans transfert de propriété à son profit, celui-ci en assure la responsabilité de dépositaire et de gardien pour le compte du propriétaire. Dans ce cas, l’unité de gestion administrative peut exiger, en cas de dépôt volontaire :
- soit une garantie couvrant la restitution des matériels, machines, outillages ou équipements remis ;
- soit une assurance contre les dommages pouvant être subis.
L’unité de gestion administrative peut également prévoir dans les cahiers des charges une rémunération appropriée pour l’usage des choses déposées et des pénalités de retard imputables au titulaire en cas de non-respect des délais de restitution des matériels, machines, outillages ou équipements remis.
ARTICLE 103
APPROVISIONNEMENTS REMIS PAR L’UNITE DE GESTION ADMINISTRATIVE
Dans le cadre de la réalisation des travaux, de la livraison de fournitures ou l’exécution des services, lorsque des approvisionnements sont remis par l’unité de gestion administrative au titulaire, celui-ci est responsable de la représentation de ces approvisionnements jusqu’à parfaite exécution de ses obligations contractuelles.
Le marché détermine les conditions dans lesquelles, en cas d’utilisation partielle des approvisionnements ou de résiliation du marché ou de réduction de la masse de travaux, fournitures ou services, Je titulaire doit restituer à l’unité de gestion administrative les approvisionnements remis en excédent.
En cas de perte d’approvisionnements ou de défaut d’utilisation de ces approvisionnements pour leur destination, le titulaire doit assurer, avant tout nouveau paiement, au choix de l’unité de gestion administrative :
- soit leur remplacement à l’identique ;
- soit le paiement immédiat de la valeur des approvisionnements dus, sauf possibilité d’imputation sur les versements à venir ;
- soit la constitution d’une garantie couvrant le remboursement de la valeur des approvisionnements dus.
ARTICLE 104
GARANTIE EN CAS DE DELAI DE PAIEMENT
Lorsqu’un délai est accordé au titulaire pour régler, au profit de l ‘ unité de gestion administrative, la partie des avances restant à rembourser et les sommes dues à d’autres titres en cas de résiliation partielle ou totale du marché ou de réduction de la masse des travaux, fournitures ou services, le titulaire doit, si le marché n’a pas prévu de garantie, ou si celle-ci est insuffisante, fournir une garantie ou la compléter afin de couvrir le remboursement des sommes dues.
Les différentes garanties financières doivent systématiquement avoir des dates précises de caducité ou prévoir l’évènement qui éteint l’engagement.
ARTICLE 105
AUTRES GARANTIES
Les cahiers des charges déterminent, s’il y a lieu, les garanties et sûretés autres que celles prévues dans le présent Code, qui peuvent être demandées à titre exceptionnel aux titulaires pour garantir l’exécution de leurs engagements. Elles doivent indiquer les droits que l’unité de gestion administrative peut exercer et les conditions de leur libération.
Les différentes garanties financières doivent systématiquement avoir des dates précises de caducité ou prévoir l’évènement qui éteint l’engagement.
ARTICLE 106
ENGAGEMENT DU GARANT
Le garant s’engage à verser jusqu’à concurrence de la somme garantie, les sommes dont le candidat ou le titulaire serait débiteur envers l’unité de gestion administrative, au titre de son offre ou du marché.
ARTICLE 107
AGREMENT DU GARANT
Le garant doit être choisi parmi les banques et établissements financiers ou les tiers agréés à cet effet par le ministre chargé des Finances.
ARTICLE 108
REVOCATION DU GARANT
108.1 : Le garant peut faire l’objet de révocation dans les conditions fixées par décret pris en Conseil des ministres en cas de manquement à ses engagements.
108.2 : Lorsque la révocation a un effet sur les engagements contractés antérieurement à la notification de la décision de révocation, l’unité de gestion administrative doit aussitôt demander par lettre recommandée, avec accusé de réception ou par remise contre émargement, aux titulaires des marchés intéressés, selon leur choix:
1°) soit de présenter dans le délai de trente (30) jours, à compter de la date de cette demande, une nouvelle garantie ;
2°) soit de constituer, dans le même délai, une garantie couvrant le montant résiduel de son engagement à compter de la révocation du premier garant ;
3°) soit d’opter pour un prélèvement sur le premier paiement à venir, si celui-ci est d’un montant au moins égal à la garantie qui était couverte par le garant jusqu’à sa révocation.
Faute par le titulaire d’avoir mis en œuvre l’une des trois mesures ci-avant, la résiliation du marché peut être prononcée par l’autorité compétente.
Si la révocation a un effet sur les garanties constituées, les candidats concernés doivent, dans le délai de validité de leurs offres et sur demande de l’unité de gestion administrative, mettre en œuvre l’une des deux mesures prévues aux paragraphes 1°) et 2°) ci-avant, faute de quoi leurs offres ne seraient pas retenues.
Nonobstant la révocation de l’agrément, les engagements pris par le garant subsistent avec tous leurs effets jusqu’à la constitution éventuelle d’une nouvelle garantie par le candidat ou le titulaire.
SECTION 2 :
FINANCEMENT DES MARCHES
ARTICLE 109
NANTISSEMENT
Les créances nées ou à naître au titre d’un marché peuvent être affectées en nantissement par une convention conclue entre le titulaire et un tiers, bénéficiaire du nantissement. Ce tiers ne peut être qu’une banque ou un établissement financier agréé à cet effet dans un des pays membres de l’UEMOA.
ARTICLE 110
CONSTITUTION ET NOTIFICATION DU NANTISSEMENT
110.1 : En vue du nantissement du marché, l’unité de gestion administrative remet au titulaire, sur sa demande, un exemplaire authentique enregistré du marché, revêtu de la mention hors texte « exemplaire unique délivré en vue de nantissement ».
110.2 : Le nantissement prévu à l’alinéa précédent est établi dans les conditions de forme et de fond de droit commun, sous réserve des dispositions des articles 110 à 114 du
présent Code.
Le nantissement doit être notifié par le bénéficiaire au comptable assignataire et à la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics, au moyen d’une copie enregistrée. Cette notification est effectuée par lettre recommandée, avec accusé de réception ou remise contre émargement. L’exemplaire unique mentionné à l’article 110.1 du présent Code accompagne la notification au comptable assignataire.
Le nantissement n’est opposable au comptable que le seizième jour suivant celui de la notification mentionnée à l’alinéa ci-avant.
Le cas échéant, avant l’expiration du délai de quinze (15) jours, le comptable assignataire formule au bénéficiaire du nantissement et au titulaire ses réserves, ou indique ses motifs de rejet de la procédure de nantissement par lettre recommandée, avec accusé de réception ou remise contre émargement. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté la procédure.
Le bénéficiaire du nantissement ne peut demander le paiement dans les conditions fixées à
l’article 111 du présent Code, qu’après l’expiration du délai mentionné au présent article.
En cas de modification des modalités de paiement après la notification du nantissement et l’expiration du délai mentionné au présent article, un avenant est nécessairement passé pour tenir compte des adaptations requises.
Les formalités de publicité du nantissement, prévues par la réglementation en vigueur, doivent dans tous les cas être respectées.
ARTICLE 111
BENEFICIAIRE DU NANTISSEMENT
Sauf dispositions contraires contenues dans l’acte de nantissement et sauf l’effet des privilèges indiqués à l’article 114 du présent Code, le bénéficiaire d’un nantissement encaisse seul le montant de la créance affectée en garantie, à charge pour lui de rendre compte à celui qui a constitué le nantissement suivant les règles du mandat.
Au cas où le nantissement a été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, chacun d’eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été affectée dans l’acte notifié au comptable, le paiement peut avoir lieu entre les mains d’un mandataire commun muni de pouvoirs réguliers si les parties l’ont expressément stipulé.
ARTICLE 112
CESSION DU NANTISSEMENT
La cession par un bénéficiaire d’un nantissement de tout ou partie de sa créance sur Je titulaire ne prive pas le cédant des droits résultant du nantissement. Le bénéficiaire d’un nantissement peut, par une convention distincte, transférer à un tiers les droits résultants de ce nantissement à concurrence, soit de la totalité, soit d’une partie de la créance affectée au nantissement.
Cette cession est signifiée au titulaire ou acceptée par lui, conformément aux dispositions du Code civil relatives au transport de créance, accompagnée de la copie enregistrée des actes, au comptable assignataire dans les mêmes conditions que celles fixées pour l’établissement du nantissement à l’article 110 du présent Code.
ARTICLE 113
MAINLEVEE DU NANTISSEMENT
La mainlevée du nantissement est donnée par le bénéficiaire ou, le cas échéant, son subrogé, au comptable détenteur de l’exemplaire unique mentionné à l’article 110.1 du présent Code, par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre émargement. Elle prend effet le dixième jour suivant celui de la réception de la lettre ou de la remise par le comptable détenteur de l’exemplaire unique. La structure administrative chargée du contrôle des marchés publics doit en être informée les mêmes conditions que pour le nantissement.
ARTICLE 114
PRIVILEGES
Les droits des bénéficiaires des nantissements ou des subrogations prévues au présent chapitre sont exercés conformément à la législation et à la réglementation en vigueur. Ils sont notamment primés par les privilèges suivants :
1°) le privilège des frais de justice ;
2°) le privilège accordé par l’acte uniforme de I’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif aux salariés et apprentis employés directement par le titulaire ;
3°) le privilège accordé dans les conditions prévues par Je Code du travail aux salariés des entreprises exécutant des marchés de travaux publics ;
4°) les privilèges accordés au Trésor public par la réglementation en vigueur.
ARTICLE 115
NANTISSEMENT EN CAS DE SOUS-TRAITANCE AVEC PAIEMENT DIRECT
Lorsque le marché indique la nature et le montant des prestations que le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, ce montant est déduit du montant du marché pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire est autorisé à donner en nantissement.
Si, postérieurement à la notification du nantissement, le titulaire du marché envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui est indiqué dans le marché par application de l’alinéa 1 du présent article, la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics, avant autorisation de l’avenant en vue du paiement direct au sous-traitant du dit montant, doit exiger la copie modifiée de l’acte du nantissement.
L’acte de nantissement modifié est notifié dans les mêmes conditions que l’acte de nantissement initial.