La détermination du droit applicable au fond du contentieux arbitral international a donné lieu à une abondante littérature juridique. il importe en effet que soit déterminé ce droit applicable, la loi des parties, définie en principe par elles-mêmes à l’effet de permettre à la juridiction arbitrale de trancher le différend entre les parties conformément à cette loi, sans référence à une législation nationale. « Le règlement du litige en dépend. » [1]
« La nature largement volontaire de l’arbitrage incite à conférer cet important rôle à la volonté des parties au litige ou même parfois à leur simples prévisions ou attentes mais jamais ce rôle ne peut être considéré comme exclusif ; les parties, bien que cela soit de plus en plus rare, peuvent n’être pas informées des possibilités de choix qui s’offrent à elles dans la détermination du droit applicable. » [2]
« Or devant le tribunal arbitral, la question du droit applicable au fond du litige se présente sous un jour particulier. Cette particularité s’explique par la comparaison entre la situation de l’arbitre et celle du juge. Le juge exerce toujours sa fonction dans le cadre des règles qui ont été définies par l’Etat au nom duquel il rend la justice : compétence, constitution, procédure définies par l’Etat(…). L’arbitrage étant à la fois une justice désétatisée, privée, et une justice dépourvue de tout caractère organique permanent, ne saurait assumer sa mission dans les mêmes conditions qu’une juridiction à l’existence permanente et instituée en tant qu’organe d’un ordre juridique déterminé. Son rapport au droit applicable s’en trouve modifié »[3]
L’équation est donc complexe et épineuse en ce qu’elle comporte deux inconnues, notamment la définition, d’une part, du choix de la procédure arbitrale à suivre tout au long du processus arbitral et, d’autre part, la détermination du droit applicable au fond du contentieux arbitral transnational des investissements.
Délicates interrogations mais bien aisées à résoudre tant la législation communautaire, la jurisprudence et la doctrine ont creusé la question, et, face à la liberté dont jouissent les parties de s’accorder, de déterminer librement les règles de forme et de fixer, à raison même de la nature privée de la justice arbitrale, celles de droit applicables à leur contentieux, sans référence à une loi nationale.
L’instance arbitrale est certes soumise à des règles de droit mais non à la loi d’un Etat, car il n’y a pas ici, notent les auteurs, de « loi de procédure ».
Toutefois avant que celle-ci ne se déroule, diverses diligences doivent préalablement être observées.
Les frais administratifs acquittés, la demande d’arbitrage est réceptionnée ; puis la réponse à celle-ci obtenue, la CCJA est alors saisie par son Secrétaire Général à l’effet de fixer la provision pour les frais de l’arbitrage que les parties sont invitées à payer et, le cas échéant, de déterminer le lieu du siège de l’arbitrage.
Alors s’engage la procédure dans les termes de l’article 15 du RA de la CCJA sus évoqué, qui exige que se tienne une réunion de cadrage sanctionnée d’un procès-verbal, étape préliminaire nécessaire de l’instance.
Cette réunion que le tribunal arbitral peut même, avec l’accord des parties, tenir sous forme de conférence téléphonique ou de visioconférence, vise à constater la saisine du tribunal faite par la demande introductive de l’instance arbitrale avec l’indication sommaire des motifs et des moyens invoqués pour qu’il y soit fait droit , de vérifier l’existence ou non d’un accord entre les parties d’abord sur l’existence de la convention, ensuite sur les modalités, le siège, la langue et les questions du droit applicable, de constater l’accord des parties sur le siège du tribunal, la langue de l’arbitrage, la loi applicable au fond.
L’arbitre qui a accepté la mission reçoit le dossier, convoque les parties et leurs conseils dans les quarante cinq jours qui suivent la date de la réception par lui du dossier de la cause.
Au cours de cette réunion préliminaire, l’arbitre nommé demande aux parties si elles lui confèrent le pouvoir d’amiable composition, celui de prendre « les dispositions qui lui paraîtront appropriées pour la conduite de la procédure arbitrale… », ainsi que celui de fixer « un calendrier prévisionnel de la procédure arbitrale… » avec l’indication de la date de remise des mémoires respectifs et de la date de l’audience à l’issue de laquelle les débats seront clos.
Sauf accord des parties, cette date ne doit pas excéder six mois à compter de la réunion. Toutefois, flexible, ce calendrier peut être modifié par l’arbitre après observations des parties ou à la demande de celles-ci.
Ce procès-verbal, signé par l’arbitre et les parties ou leurs conseils, définit la mission de l’arbitre. En cas de refus ou de réserves d’une des parties, le procès-verbal, qui s’analyse en un acte de mission de l’arbitre nommé, est alors soumis à la Cour pour approbation.
Copie de cet acte, dont la pratique a été héritée de celle de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, est communiquée aux parties, à leurs conseils ainsi qu’au Secrétaire Général de la CCJA et vise à fixer les règles de procédure arbitrale devant la CCJA.
Davantage flexible à raison de l’entière liberté des parties de fixer leurs propres règles de procédure à la lumière de l’AUA, le législateur communautaire ne s’y est que très peu consacré, les parties étant ici totalement libres et maîtres du processus arbitral.
Les 9 et 14, alinéa 1er de l’AUA sont les seules règles en droit OHADA qui ont été dédiées à la procédure arbitrale.
L’article 14 de l’AUA, reconnaissant le droit des parties à fixer les règles de procédure devant gouverner leur litige, indique en ce sens que « les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. »
Dans le silence des parties, se substituant aux parties à l’effet de préserver la procédure arbitrale de la paralysie, le tribunal arbitral procède alors à l’arbitrage comme il le juge approprié ; de même, en cas d’incidents de procédure, il peut s’inspirer d’une loi nationale de procédure, s’il le juge seyant.
Toutefois dans le cadre du RA de la CCJA qui s’inspire ici de la pratique de tous les Centres permanents d’arbitrage, la haute Cour considère que « lorsque les parties choisissent un de ceux-ci, elles entendent nécessairement choisir son Règlement d’arbitrage, » en se fondant, à bon droit, sur les dispositions de l’alinéa 1er de l’article 10 de l’AUA qui stipule expressément que , « le fait pour les parties de s’en remettre à un organisme d’arbitrage, les engage à appliquer le Règlement d’arbitrage de cet organisme, sauf pour les parties à en écarter expressément certaines dispositions ».
Mieux, au sens de l’article 10.1 du RA de la CCJA, « lorsque les parties sont convenues d’avoir recours à l’arbitrage de la Cour, elles se soumettent par là-même aux dispositions du Titre IV du Traité de l’OHADA relatif à l’arbitrage, à son règlement d’arbitrage, au règlement intérieur de la Cour, à leurs annexes et au barème des frais d’arbitrage (…) ».
En outre, précise l‘article 16 du RA de la CCJA, « les règles applicables à la procédure devant l’arbitre sont celles qui résultent du RA de la CCJA et, dans le silence de ce dernier, celles que les parties ou à défaut, l’arbitre, déterminent, en se référant ou non à une loi interne de procédure applicable à l’arbitrage ».
Sans dénier aux parties l’entière liberté de fixer les règles de la procédure arbitrale, l’AUA énonce, cependant, en son article 9, deux principes fondamentaux que les auteurs rapprochent, fort à propos, de celui du contradictoire, commandant la procédure arbitrale de droit commun de l’OHADA que sont le principe de l’égalité de traitement des parties et celui qui consacre le droit pour chacune des parties de faire valoir ses prétentions.
Principe le plus fécond parmi les droits naturels de procédure, très étroit avec celui du contradictoire, notent les auteurs, le principe du traitement égalitaire des parties au procès arbitral, à raison de l’équilibre qu’il établit entre celles-ci, sans la moindre faveur préférentielle, discriminatoire à l’avantage de l’une d’entre elles, exprime la symbolique de la balance de Thémis, pesant, sans égard à leur qualité, les prétentions et moyens des plaideurs avant de trancher le litige de son glaive.
En ce sens, toutes les parties au contentieux arbitral jouissent du droit de faire valoir leurs prétentions et moyens devant la juridiction arbitrale ; la sécurité judiciaire s’en trouve alors assurée.
La CCJA n’hésite d’ailleurs pas à sanctionner la violation du principe de traitement égalitaire des parties au procès arbitral lorsque l’une d’elles n’a pu exercer son droit de désignation de l’arbitre, en déclarant nulle la sentence arbitrale ainsi rendue. [4]
Bien plus récemment, en France, en en fixant le périmètre, les contours, la Cour d’appel de Paris, dans on arrêt du 2 avril 2019 a, dans le même esprit, énoncé que « le principe de la contradiction permet d’assurer la loyauté des débats et le caractère équitable du procès. Il interdit qu’une décision soit rendue sans que chaque partie ait été en mesure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter. Il interdit également que des écritures ou des documents soient portés à la connaissance du tribunal arbitral sans être également communiqués à l’autre partie, et que des moyens de fait ou de droit soient soulevés d’office sans que les parties aient été appelées à les commenter ». [5]
Mais quelles sont les règles de fond applicables au procès arbitral ?
En vertu du principe de l’autonomie de la volonté des parties qui gouverne le processus arbitral, l’arbitre nommé tranche le contentieux à lui soumis selon la loi des parties que celles-ci ont déterminée, sans être tenues de se référer à une loi nationale, ou en statuant en amiable compositeur suivant leur commune volonté.
En effet, l’alinéa 1er de l’article 15 de l’AUA, qui fixe ainsi le principe, prévoit expressément que « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties », consacrant ici la liberté des parties de définir les règles de droit applicables au procès arbitral à l’exclusion de toute loi nationale.
Mais à défaut de choix par les parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu’il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du commerce international.
Il s’ensuit que seul le silence des parties autorise et oblige donc la juridiction arbitrale à appliquer « les règles de droit les plus appropriées » en recourant, le cas échéant, à la lex mercatoria.
La solution n’est guère différente au sens de l’arbitrage de la CCJA, les alinéas 1 et 2 de l’article 17 du RA de la Cour, obligeant l’arbitre à trancher le litige suivant la commune volonté des parties et des usages du commerce international.
Il prescrit en effet que « les parties sont libres de déterminer les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix des parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu’il estime les plus appropriées en l’espèce.
Dans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des stipulations du contrat et des usages du commerce international. », précise l’article 17 en son alinéa 3, faisant ainsi écho à la jurisprudence de la Cour de cassation française qui, ici, tranchant subsidiairement le débat doctrinal de la normativité de la lex mercatoria, considère « qu’en se référant à l’ensemble des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales, l’arbitre a statué en droit ainsi qu’il en avait l’obligation conformément à l’acte de mission, et que dès lors, il n’appartient pas à la Cour d’appel saisie du recours en annulation (…) de contrôler les conditions de détermination et de mise en œuvre par l’arbitre de la règle de droit retenue. » [6]
Il n’est cependant pas exclu que les arbitres, sous réserve de l’accord des parties, puissent statuer en amiable compositeur tant selon l’AUA que suivant le RA de la CCJA. .
L’alinéa 2 de l’article 15 de l’AUA dispose à cet égard que « l’arbitre peut également statuer en amiable compositeur lorsque les parties lui ont conféré ce pouvoir.».
La CCJA a alors pu juger que « le tribunal arbitral ne peut user de ce pouvoir d’amiable compositeur que si les parties les lui confèrent.
Définissant l’amiable composition de manière négative, elle dira qu’elle est (…) le pouvoir de ne pas tenir à l’application stricte des règles de droit ; ce qui permet aussi bien, indique-t-elle, de les ignorer que de s’en écarter, en tant que leur sentiment de l’équité l’exige ». [7]
Il s’ensuit que seule la volonté expressément exprimée des parties, lors de la conclusion de la convention d’arbitrage, à travers une clause compromissoire, ou postérieurement dans un autre acte, un compromis d’arbitrage notamment, explique et justifie le pouvoir d’amiable compositeur dont jouit l’arbitre, tranchant alors ex aequo et bono, « en équité et en bien ».
Ce pouvoir lui permet indéniablement de statuer suivant l’équité en écartant les règles de droit sous réserve cependant du respect des dispositions d’ordre public.
Peut-il pour autant, au nom de l’équité, modifier les dispositions du contrat des parties ?
S’il est admis qu’il peut en modifier les modalités d’exécutions, il ne peut cependant modifier le contenu du contrat qui constitue la substance même du rapport contractuel des parties.
En revanche, l’arbitre juge ou apprécie librement la valeur probante des éléments de preuve que produisent les parties au soutien de leurs prétentions et allégations.
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[1] J.M JACQUET, l a loi applicable au fond du litige dans l’arbitrage international P.201-202. ,
[2] Ibid.
[3] Ibid.
[4]CCJA, Arrêt du 17 juillet 2008, JURIDATA n° J044-07/2008.
[5]J J-Marques, in « Droit de l’arbitrage interne et international : panorama 2019 ».
[6]C.Cass. française, Arrêt du 22 octobre 1991, chron. RTDCom., janv-mars 1992. P. 172 et s.
[7]CCJA, Arrêt n° 028/2007 du 19 juillet 2007, JURIDATA n° J028-07/2007.