Lors de l’instance arbitrale, la preuve d’un acte ou d’un fait dont la charge incombe naturellement à la partie qui s’en prévaut, a pour objet d’en établir la matérialité à l’appui de ses prétentions, allégations ou de ses moyens de défense.
L’administration de la preuve évoque nécessairement le mode de preuve, leur admissibilité, la force probante, la discrétionnaire appréciation de la preuve par l’arbitre, le cas échéant, le concours des experts.
Elle n’en reste pas moins soumise à l’autonomie de la volonté des parties qui fixent les règles relatives à la preuve et dans une moindre mesure par les arbitres, « ceux-ci pouvant, en vertu des disposition s de l’alinéa 6 de l’article 14 de l’AUA inviter les parties à leur fournir les explications de fait et à leur présenter, par tout moyen légalement admissible, les preuves qu’ils estiment nécessaires à la solution du litige. »
« Si l’aide des autorités judicaires est nécessaire, indique l’alinéa 9 de l’article 14 sus cité, à l’administration de la preuve, le tribunal peut d’office ou sur requête requérir le concours du juge compétent dans l’Etat partie, » mais « l’arbitre ne peut retenir, selon l’alinéa 7 de l’article 14 sus évoqué, dans sa décision les moyens, explications ou documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ».
En pratique, la production des pièces, le témoignage, l’expertise ou encore la comparution des parties suivie de leur audition constituent le mode usuel de l’administration de la preuve dans le contentieux arbitral, soumis, somme toute, au principe de la liberté de la preuve.
En amont, les règles de procédure et de fond déterminées, s’ouvre alors, comme dans tout procès, l’instruction de la cause soumise à l’arbitre ; à cet effet, les parties ou leurs représentants dûment convoqués, l’arbitre, à l’image du juge étatique, examine, selon les dispositions combinées de l’alinéa 12 des 14 de l’AUA et 19 du RA de la CCJA, les écritures, conclusions et pièces produites par les parties, entend celles-ci ainsi que les témoignages ou, le cas échéant, après consultation des parties ou à leur demande, nomme un ou plusieurs experts chargés de lui faire rapport sur les points qu’il détermine et, à l’audience, entend ceux-ci aux fins d’instruction sans, toutefois, que ce rapport, n’étant à l’analyse qu’un simple avis, ne lie l’arbitre quoique bien souvent édifiant tant pout celui-ci que pour les parties qui en reçoivent obligatoirement communication, en vertu du principe du contradictoire, à l’effet de soigner leurs respectifs intérêts.
Mais, n’étant pas investi de l‘imperium du juge étatique, l’arbitre ne peut, lors même que l’aide, l’appui, des autorités judiciaires lui semble nécessaire à l’administration de la preuve, d’office ou sur requête d’une des parties, que solliciter le concours de la juridiction compétente dans l’Etat partie aux fins notamment de la production forcée, au dossier de la procédure, des pièces utiles que détiendrait une des parties ou même un tiers.
Cependant, il incombe principalement aux parties, selon les dispositions l’article 14 de l’AUA, pris en son alinéa 3, la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.
En dépit de la clarté de l’énoncé de ce principe, il ne demeure pas moins cependant une question tout autant délicate à résoudre que déterminante dans le contentieux arbitral transnational.
Alors que règne le principe de la légalité de la preuve en droit interne où la loi définit et régit, rigoureusement, les modes d’administration de la preuve, le droit de l’arbitrage transnational, bien au contraire, consacre, sur les cendres de la théorie de la lex loci, la loi du siège, qui, anciennement, gouvernait l’arbitrage, la liberté de la preuve, facteur de flexibilité,
voire de « dérégulation » [1] consensuelle de l’administration de la preuve et nécessairement attractive des investissements internationaux.
Le législateur OHADA admet ainsi, à raison même de la nature contractuelle de l’arbitrage, que les parties puissent librement déterminer les modes d’administration de la preuve, indépendamment des lois nationales du lieu du siège de l’arbitrage sous réserve, toutefois, du respect des dispositions d’ordre public.
La preuve documentaire en arbitrage est l’un des exemples les plus remarquables de fusion entre les différentes approches de procédure civile.
En pratique, les parties à l’instance contentieuse arbitrale soumettent à l’arbitre leurs écritures ou conclusions, avec, à l’appui, les éléments de preuve qui fondent leurs prétentions.
Des divers modes, la preuve documentaire, plus couramment retenue dans le contentieux arbitral des investissements internationaux, est un ensemble de supports matériels ou numériques, électroniques, comprenant notamment « les correspondances, courriers, courriels oufax que les parties ont échangés ainsi que les contrats, les procès-verbaux de leurs travaux, les discussions écrites, les documents comptables et financiers, les licences ou brevets , de même que les documents sous forme de CD, les enregistrements audiovisuels et les disques durs ». [2]
Ce mode de preuve, quoique pratique, appelle cependant une interrogation :
Sous le sceau de la confidentialité ou du secret professionnel, est-il envisageable qu’une des parties, s’en prévalant, s’affranchisse de produire, à l’instance arbitrale, des documents utiles en sa possession ?
Ouvert en doctrine, le débat oppose deux courants.
Alors que certains auteurs privilégient la confidentialité et le secret professionnel comme étant naturellement inhérents au processus arbitral, protégeant de cette façon leurs données, technologies et savoir-faire des risques de divulgation préjudiciable, d’autres au contraire, « affirment que la confidentialité nuit la à la transparence et à l’efficacité de l’arbitrage.» [3]
Dans la perspective d’une approche médiane, d’autres auteurs estiment que la confidentialité, sœur jumelle de l’arbitrage, si elle ne peut être exclue du contentieux arbitral, doit cependant profiter aux deux parties sur la base du principe du traitement égalitaire de celles-ci, gouvernant d’ailleurs le procès arbitral.
Selon les dispositions de l’alinéa 1er de l’article 14 du RA de la CCJA qui la consacre d’ailleurs, « (…) elle couvre les documents soumis à la cour ou établis par elle à l’occasion des procédures qu’elle diligente. »
« Toutefois, la confidentialité ne permet pas d’échapper à toutes les obligations légales d’information, notamment comptables, fiscales et financières, que supportent les parties à l’arbitrage » [4] si bien que l’arbitre peut ordonner la production des documents qu’il juge nécessaires à l’instance arbitrale lorsque, de mauvaise foi, une des parties refuse de les communiquer spontanément ou, en tant que de besoin, requérir à cet effet le concours du juge étatique qui, en vertu de son imperium, ordonnera alors la production forcée des documents dont s’agit.
Parallèlement, d’office ou à la requête de l’une des parties, le tribunal arbitral peut en outre procéder à la nomination d’experts dans le but d’éclairer sa religion, sans toutefois que ces avis ne le lient.
« Mesure d’instruction par laquelle l’arbitre, conscient de la complexité de la cause dont il est saisi, recourt aux lumières de spécialistes qui ont des compétences techniques et scientifiques qu’il ne possède pas »[5] mais l’expertise ne lie cependant pas l’arbitre ; elle ne vise qu’à éclairer sa religion dans l’examen du contentieux à lui soumis.
Dans l’espace OHADA, annuellement, la CCJA dresse à cet effet la liste des experts admissibles à exercer leur art suivant leurs spécialités, en toute indépendance et impartialité.
Il n’est pas exclu, au titre des modes l’administration de la preuve, que la juridiction arbitrale puisse recourir aux témoignages quoique non envisageables, en fait, dans le contentieux arbitral transnational des investissements opposant, sur la base d’instruments juridiques que sont les TBI, les conventions de concession ou les Codes nationaux d’investissements, l’investisseur étranger à l’Etat de réception.
Au total, quelle que soit la nature des ces divers modes d’administration de la preuve, il revient à l’arbitre, seul, d’en apprécier, discrétionnairement, la valeur probante pour trancher, avec objectivité et impartialité, le fond du contentieux dont il est saisi, en ordonnant si nécessaire, au cours de l’instance arbitrale, d’office ou à la requête d’une des parties, des mesures provisoires ou conservatoires, en cas d’urgence, ou dans le but de préserver, de conserver, en l’état, l’intérêt légitime ou un droit d’une des parties.
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[1] B. GOLDMAN, « Etudes offertes à P. BELLET », Litec, Paris, 1991, P.220.
[2]J. LEW, L. MISTELIS, S. KROELL, «Comparative International Commercial Arbitration», Kluwer Law International, 2003, P. 564.
[3]J. WAINCYMER, « Procedure and evidence in international arbitration », Wolters Kluwer, Law & Business, 2012, P..797-800, n°10.16.7
[4]C. C. TSAFACK DJOUMESSI ATER, in « Revue de l’ERSUMA: « Droit des affaires – Pratique Professionnelle », N° 6 – Janvier 2016, Pratique professionnelle. »
[5] A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Fac. droit Liège, 1987, no 511, P. 379 ;
G. CLOSSET-MARCHAL, Le rôle du juge en matière d’enquête et d’expertise, in La Preuve, U.C.L., 1987, P. 1.