En pratique, les parties optent pour l’arbitrage ad hoc lorsqu’elles ne parviennent pas d’un accord commun à choisir un règlement d’arbitrage ou lorsqu’elles n’y ont pas songé lors de la conclusion de la clause compromissoire.
Mais au-delà de ces dissensions ou omissions qui en justifient souventes fois le choix, l’arbitrage ad hoc, expression achevée de la volonté exclusive des parties, offre en outre des intérêts pratiques variés.
«L’arbitrage ad hoc repose en effet, directement et sans intermédiaire, sur la confiance des parties, dont il est la chose »[1], permettant ainsi aux parties de déterminer par elles-mêmes, à travers la clause compromissoire, aussi bien le droit applicable, le mode de désignation des arbitres que les règles de la procédure de l’arbitrage.
Lorsque naît le litige « les parties appliquent elles-mêmes la clause, choisissent l’arbitre et gèrent le processus d’arbitrage en adoptant des procédures adaptées aux spécificités de leur litige. En l’absence de cette clause, elles peuvent toujours d’un commun accord recourir à l’arbitrage en manifestant cette intention par un compromis. [2]
Les intérêts attachés à l’arbitrage ad hoc se trouvent ainsi réunis à travers la constitution de la juridiction arbitrale, la souplesse des règles procédurales, la célérité et la confidentialité qu’elles sous-tendent ainsi qu’au regard du moindre coût de cet arbitrage comparé à celui de l’arbitrage institutionnel souvent jugés coûteux.
« La souplesse de la procédure tient de son adaptabilité à chaque cas c’est-à-dire le « sur mesure »[3]. « L’arbitrage ad hoc se passe d’un carcan procédural préfabriqué, tout en respectant les principes fondamentaux de la procédure. »[4]
Outre cette souplesse, le processus de l’arbitrage ad hoc permet aux parties d’abréger les délais d’audition et des sentences contrairement à ceux des procédures de l’organisation judiciaire classique des Etats qui sont tout autant longs que complexes.
« L’arbitrage ad hoc évite donc les prélèvements financiers opérés par les centres d’arbitrage en contrepartie de leurs prestations de services, une véritable aubaine » [5]offerte aux investisseurs étrangers dans l’espace OHADA, répondant nécessairement à l’impératif de sécurité judicaire des investissements internationaux dans les dix-sept Etats, parties au Traité de Port-Louis.
Sur le fond du contentieux arbitral ad hoc, la juridiction arbitrale ne tranche qu’en vertu d’un droit national défini par les parties ou selon les principes généraux du droit international ou encore, le cas échéant, suivant la lex mercatoria, voire suivant l’équité à la demande des parties.
A ces derniers intérêts de pure nature juridique , s’ajoutent en outre celui non moins déterminant du peu de formalisme que les parties doivent observer devant la juridiction arbitrale contrairement à la complexité des règles de forme applicables devant le juge étatique.
« Pour exposer l’affaire, il suffit de la détailler avec la même simplicité que les parties utilisent normalement entre elles sans la structure bureaucratique qui demande d’instrumenter et de justifier chaque acte.
De ce fait les parties ont généralement l’impression de pouvoir s’exprimer plus librement. Cela se comprend aisément car l’arbitre tire toute sa légitimité de la volonté des parties. L’arbitrage ad hoca donc, naturellement, une nature contractuelle. Même s’il est un procédé juridictionnel, il naît d’une volonté d’origine contractuelle ».[6]
Ce peu de formalisme n’en affecte cependant guère l’efficacité juridique, offrant ainsi aux parties divers autres intérêts.
Il est en effet indéniable « qu’une entreprise obtiendra souvent plus facilement l’exécution d’une sentence arbitrale dans un pays étranger que celle d’un jugement d’un tribunal étatique, bénéficiant alors de la convention de New York du 10 juin 1958, signée par 121 pays, engagés à faire appliquer, après examen de certains principes, les sentences arbitrales rendues, soit dans tous les pays du monde, soit dans les seuls pays signataires de la Convention. Le nombre de signataires donne toute sa force à cette Convention qui n’a pas d’égale en ce qui concerne l’exécution des sentences des tribunaux étatiques. »[7]
Enfin n’étant pas public, contrairement aux audiences des juridictions étatiques, l’arbitrage ad hoc permet aux investisseurs d’assurer la confidentialité tant du contentieux que de leurs affaires, évitant en cela d’exposer leurs problèmes juridiques aux tiers que sont notamment les partenaires, la clientèle ou même les analystes financiers.
« Au regard de sa flexibilité, de ses coûts modérés et sa rapidité, l’arbitrage ad hoc s’est imposé comme une solution naturelle pour les litiges d’une certaine importance. Il répond aux attentes des entrepreneurs et opérateurs qui y voient une réduction de la durée des procédures et des coûts, deux éléments liés. Il est plébiscité par bon nombre de professionnels qui en font d’ailleurs la promotion active.
« Si ce succès est la partie visible de l’iceberg, qu’en est-il de l’immergée » ? [8]
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[1]J. ROBERT, Loc. cit, P.3-4.
[2]R.DAVAKAN, Loc. cit.
[3]Y. GUYON, L’arbitrage, Economica, droit poche, 1995, P. 11.
[4]P. LALIVE, Avantages et inconvénients de l’arbitrage ad hoc, P. 309.
[5]R.DAVAKAN, Loc. cit.
[6]R.DAVAKAN, Loc. cit
[7] Ibid.
[8] Ibid.