En dépit de toutes ces vertus attachées à l’arbitrage ad hoc, il n’est pas rare qu’au cours de l’exécution, des facteurs inattendus affectent la célérité de la procédure ou l’esprit de règlement amiable du contentieux arbitral ad hoc, voire l’exécution de la sentence arbitrale.
En pratique, outre les entraves à la formation de la juridiction arbitrale qui peuvent naître de la mauvaise foi du défendeur refusant de collaborer à la formation de la juridiction arbitrale en désignant son arbitre ou de l’incapacité des parties à opérer un choix judicieux des arbitres, les débats se trouvent souventes fois rallongés à raison de la divergence des intérêts des parties qui entache la célérité de la procédure ainsi que l’exécution de la sentence arbitrale.
« Le choix des arbitres étant motivé par des raisons qui vont souvent au-delà de la simple expertise, il peut arriver que la méconnaissance par ceux-ci de certaines règles fondamentales du droit international, remette en cause la validité de la sentence. Son exécution peut se trouver limitée par l’ordre public international. Il s’agit du pays du lieu de l’arbitrage où la sentence pourrait être annulée ou devrait être exécutée de manière contraignante après exequatur du juge compétent du lieu de l’exécution. » [1]
L’arbitrage ad hoc ne manque donc pas de susciter des critiques qui ne remettent cependant pas en cause l’esprit de ce mode de règlement des conflits en dépit des carences, insuffisances ou inconvénients qu’il comporte.
Certains auteurs dont P. LALIVE, notent en effet que « les meilleurs arbitres du monde ne peuvent faire des miracles face à un contrat obscur, mal rédigé et mal appliqué par des parties brouillonnes, défendues par des conseils inexpérimentés » [2]
D’autres, en revanche, doutant de la crédibilité et la bonne foi des arbitres, craignent que les parties ne se retrouvent otages d’arbitres peu scrupuleux, citant à titre d’illustration le contentieux B. TAPIE contre le Crédit Lyonnais que les parties ont convenu de résoudre par la voie de l’arbitrage ad hoc.
L’ex ministre reprochera au Crédit Lyonnais de l’avoir floué, dupé, en lui achetant la société Adidas à un prix bien inférieur à celui auquel la Banque l’avait revendue. Suite à l’arrêt de la Cour de cassation, cassant l’arrêt de condamnation au profit de B. TAPIE,une juridiction arbitrale ad hoc, composée de trois arbitres, est alors formée qui, dans sa sentence,condamnera l’Etat français à verser plus de quatre cent millions d’euros à B. TAPIE que l’opinion nationale accusera d’avoir été favorisé par l’Etat.
Face émergée d’un iceberg, ce contentieux révèle, notent ces auteurs, les pans obscurs de l’arbitrage ad hoc. « En effet, témoignent-ils, l’arbitre Pierre ESTOUP avait omis de préciser qu’il connaissait B. TAPIE lorsqu’il acceptait en juillet 2008 d’être l’un des trois arbitres chargés de régler le litige. Avec Pierre MAZEAUD et Jean-Denis BREDIN, ils se seraient partagés un million d’euros. Avec sa mise en examen pour « escroquerie en bande organisée », un coin de voile a été levé sur la procédure de l’arbitrage ad hoc.
« Rien à voir avec la justice classique où les magistrats appartiennent à la fonction publique, et qui offre l’impartialité de l’Etat. Il s’agit d’une justice « privatisée » rendue par des arbitres choisis et rémunérés par les parties en litige. Le choix d’une procédure d’arbitrage
ad hoc induit nécessairement le risque du choix des arbitres avec les risques de non-respect des obligations de révélation des liens avec les parties ou leurs conseils et de conflits d’intérêts ». [3]
La qualité des sentences arbitrales ad hoc n’échappe pas non plus à la critique de la doctrine. L’arbitrage institutionnel, s’interrogent en effet les auteurs, offrirait-il des garanties supérieures, à celles de l’arbitrage ad hoc ?
- LALIVE note, en réponse à cette interrogation, que « pareille question est, sinon impossible ou absurde, du moins insusceptible de réponse générale. On rencontre cependant, fait-t- il observer, des voix favorables à une nette réponse affirmative, notamment dans les couplets rituels de propagande qu’assènent régulièrement les représentants d’organismes concurrents aux malheureux participants à des congrès, séminaires et colloques sur le commerce international »[4], ceux-ci estimant à cet égard que « lesprincipauxavantages d’un systèmed’arbitrageinstitutionnel,telsqueceuxqueprocurelaCPIencomparaisonaveclesarbitragesad hoc,c’est quedesmesuresefficacespeuventêtreprisespar l’autoritédesurveillanceencasdetactiquesdilatoiresdelapartdesparties. » [5]
Par ailleurs, la proportion d’annulation judiciaire des sentences arbitrales ad hoc ainsi que celle de l’acceptation et de l’exécutons spontanée de ces sentences, sans cependant en fournir la moindre statistique, est, selon ces auteurs, nettement plus élevée que celle de l’arbitrage institutionnel sans doute à raison essentiellement des insuffisances de qualification, et, sans euphémisme, de la médiocrité ou encore de la partialité de certains arbitres portés naturellement à prendre fait et cause pour la partie qui les a désignés fort, bien souvent, des rapports étroits ou privilégiés spécifiques qu’ils entretiennent avec celle-ci.
« Le défaut d’indépendance d’un arbitre, note P. LALIVE, peut parfois être présumé. Le fait qu’un arbitre soit nommé plusieurs fois de suite par la même partie dans des litiges similaires peut jouer en faveur de cette partie, l’arbitre étant par avance habitué aux contrats de cette partie, à son fonctionnement, à ses arguments de défense. Il faut retenir que la jurisprudence est hostile aux nominations successives du même arbitre par la même partie dans des affaires semblables ». [6]
Ce risque arbitral entache ainsi l’efficacité de cette justice strictement privée qui, par nature, échappe apparemment à toute censure.
Tout en admettant que le contrôle institutionnel a prioripourrait corriger les lacunes de l’arbitrage ad hoc, certains auteurs doutent cependant de l’attitude du personnel des institutions d’arbitrage à examiner efficacement lesaffairessoumisesàl’arbitrageinstitutionnel. Fort heureusement, estiment-ils, lecontrôlejudiciairesuffisammentsouple censure habituellement toute sentence arbitrale complaisante ou partiale.
Outre toutes ces lacunes, la doctrine ne manque pas de souligner que l’arbitrage implique certaines fois des coûts financiers souvent élevés qui exposent la partie la moins fortunée à la toute puissance financière de la plus riche des deux parties, l’arbitrage restant une justice de riche. « L’arbitrage ad hoc serait alors victime de son propre succès, car plus les intérêts en cause lors des litiges sont élevés, plus la gourmandise des arbitres augmente ».[7]
Se trouve dès lors rompue la confiance, une des principales caractéristiques traditionnelles de l’arbitrage ad hoc. D’ailleurs, de plus en plus, les parties, constate-t-on, « en viennent à faire obstruction et à contester les sentences arbitrales devant des juridictions étatiques. La grande liberté donnée aux parties n’apparaît plus comme un avantage. Au contraire, si l’on finit par contester les sentences arbitrales devant les juridictions étatiques, la procédure devient de plus en plus longue ». [8]
Cette pratique dilatoire mue par la mauvaise foi ne peut cependant empêcher l’introduction de l’instance arbitrale.
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[1]R.DAVAKAN, Loc. cit
[2] P. LALIVE, Op. cit.
[3]R.DAVAKAN, Loc. cit
[4] P. LALIVE, Op. cit.
[5]CRAIG, PARK et PAULSSON, ICC Arbitration, II, § 10.6.
[6] P. LALIVE, Op. cit.
[7] Ibid.
[8] Ibid.