Sur le terrain des conditions de validité, la convention d’arbitrage est naturellement soumise aux conditions de validité classiques traditionnellement posées à l’égard de tout acte juridique, et notamment à celles relatives à l’existence et à la qualité du consentement donné ; le consentement à l’arbitrage doit exister, être libre et éclairé, exempt de vices.[1]
Au demeurant, la qualité du consentement à la convention doit être vue comme une exigence fondamentale dans la mesure où cette convention fonde la compétence du tribunal arbitral et la renonciation des parties à la compétence des tribunaux étatiques.
Ainsi, selon des dispositions de l’article 4 de l’AUA, la validité de la convention d’arbitrage « est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. ».
Toutefois, unanimement, juges et auteurs n’hésitent pas à s’interroger sur la validité de la convention d’arbitrage à travers l’arbitralité du litige qui la sous-tend mais la définissent diversement, ne s’accordant pas sur les contours exacts du concept.
L’arbitralité est généralement définie, selon certains auteurs, comme « l’aptitude d’un litige à être tranché par voie d’arbitrage ou encore la qualité qui s’applique à une matière, à une question ou à un litige d’être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres. »[2]
Mais cette définition, restrictive, par essence, n’envisageant que l’aspect objectif de l’arbitrabilité, omet délibérément la faculté des personnes morales de droit public, notamment les Etats et les collectivités publiques à compromettre.
Face à cette lacune, d’autres auteurs, complétant cette conception par la dimension subjective de l’arbitralité considèrent que celle-ci « s’entend de la qualité de ce qui est arbitrable, c’est-à-dire, ce qui peut être soumis à l’arbitrage, qu’il s’agisse des parties ou de la matière du litige. »[3]
Le concept ainsi défini, deux questions, pouvant d’ailleurs être posées à différentes étapes de la procédure à la juridiction arbitrale ou le cas échéant au juge étatique, viennent naturellement à l’esprit, évoquant l’objet du litige ou la qualité des parties au différend :
- quels sont les litiges susceptibles d’être soumis à l’arbitrage ?
- quels sont les parties pouvant conclure une convention d’arbitrage ?
Dans l’espace OHADA, l’arbitrabilité objective des différends dépend expressément du double critère de la nature contractuelle du litige et de la disponibilité du droit, objet du litige.
En effet, aux termes de l’article 21 du Traité OHADA, ne peuvent être soumis à un arbitrage sous l’égide de la CCJA que « les différends d’ordre contractuel » nés de relations de nature civile ou commerciale à l’exclusion évidente des différends extracontractuels.
Les litiges dont s’agit doivent donc être de caractère contractuel et être nés d’un contrat principal devant s’exécuter ou s’exécutant dans un Etat partie ou abritant le domicile ou la résidence de l’une des parties au différend.
Par ailleurs, l’article 2 de l’AUA établissant le régime de droit commun de l’arbitrage dans l’espace OHADA vise en outre les « droits dont on a la libre disposition », excluant ainsi les droits familiaux ou sociaux du champ de l’arbitralité.
Le recours à l’arbitrage est dès lors proscrit dans les différends nés de l’exercice des droits relatifs notamment au statut juridique, à l’état ou à la capacité des personnes, les parties n’en n’ayant point la libre disposition.
Cette faculté ne leur est accordée que dans les pays où ces droits sont considérés comme étant de nature contractuelle, notamment aux Etats-Unis d’Amérique où les conjoints peuvent convenir, suivant contrat, de rompre le lien matrimonial.
Outre les droits familiaux, l’inarbitralité s’étend aux droits sociaux. Ainsi, dans le principe, ne sera pas jugée valable une clause compromissoire portant sur ces droits. En revanche, le compromis d’arbitrage qui s’attache à régler les conséquences juridiques d’un licenciement est considéré comme régulier, valable.
En pratique, il revient à chaque Etat de déterminer dans l’ordre interne l’arbitralité des différends.
Mais , à raison de sa vocation d’uniformisation juridique de l’espace OHADA, la CCJA estime « qu’ en se substituant aux lois préexistantes organisant l’arbitrage en droit interne, l’Acte uniforme abroge toutes les lois générales relatives à l’arbitrage ne laissant subsister que les éventuelles normes d’organisation de l’arbitrage institutionnel qui ne lui sont pas contraires ; dès lors, une disposition d’une loi nationale sur l’arbitrage ne peut constituer un fondement juridique pertinent d’un recours en annulation. » [4]
Au regard de la dimension subjective de l’arbitralité, le droit OHADA fixe des règles novatrices en reconnaissant la faculté de compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition aussi bien aux personnes physiques ou morales de droit privé qu’aux personnes morales de droit public notamment les Etats, les collectivités publiques ainsi que les établissements publics nationaux sans, toutefois, que ceux-ci puissent se prévaloir ou invoquer leur ordre juridique interne pour contester la validité de l’arbitrage.
L’article 2 de l’AUA pose en ce sens le principe selon lequel toute personne physique ou morale peut compromettre sur les droits dont elle a la libre disposition.
Par ailleurs, précise l’alinéa 2 de l’article, « les Etats, les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics ne peuvent invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ».
A l’analyse, l’arbitrage institutionnel de la CCJA, international par essence, n’est naturellement rattaché à aucun ordre juridique étatique. Dans son arrêt du 31 janv. 2008, la Cour d’appel de Paris n’a-t-elle d’ailleurs pas dit et jugé que « quelle que soit la compétence de la Cour d’appel d’Abidjan pour connaître d’un recours dirigé contre une sentence rendue sous les auspices du règlement d’arbitrage de la CCJA qui, comme le soulignent les intimés, prévoit la procédure et les conditions pour en contester la validité, la sentence internationale qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées. » [5]
En vertu du même principe, la CCJA, dans son arrêt du 29 novembre 2011, a ainsi alors dit « qu’au surplus, au regard des circonstances de la signature de la Convention d’établissement, les représentants de la CBGE ayant pu croire légitimement aux pouvoirs du ministre en charge des Finances, qui était aussi l’Autorité monétaire de la République de Guinée Equatoriale, celle-ci est malvenue d’invoquer sa propre réglementation pour contester la validité de la convention d’arbitrage. En conséquence, c’est à bon droit que le tribunal arbitral s’est estimé compétent pour statuer sur le litige en rendant la sentence dont la validité est contestée. » [6]
Le droit communautaire consacre ainsi très nettement l’arbitralité des personnes morales de droit public longtemps prohibée dans les ordres juridiques internes antérieurs des Etats parties à l’OHADA, innovant, révolutionnant et bouleversant, selon les auteurs, la matière de l’arbitrabilité subjective des personnes morales de droit public.
A l’origine, héritée de la législation coloniale française, l’inarbitralité des personnes morales de droit public était estampillée comme principe d’ordre public interne.
Respectivement, au Cameroun et au Gabon, les articles 36 et 973 des deux Codes de procédure civile de ces pays fixaient, en effet, le principe de l’inarbitralité de toutes les questions concernant l’ordre public.
Dans l’espace ouest-africain, le droit positif aussi bien sénégalais que togolais ne dérogeait pas à la règle.
En effet, le décret du 15 mai 1989 portant réorganisation du Sénégal qui avait notamment rendu applicables les articles 1104 et 83 du Code de procédure civile français de 1806 qui déniait à l’Etat français la faculté de compromettre, avait introduit en droit sénégalais le principe de l’inarbitralité de la Puissance publique sénégalaise. Au Togo, le décret du 28 juin 1994 portant Code de procédure civile, commerciale et sociale n’admettait pas non plus l’arbitralité de l’Etat et des personnes morales de droit public. .
A ce propos, le 25 juin 1959, le Juge français dira d’ailleurs« qu’en permettant aux parties à un acte de commerce de se soumettre à l’avance par contrat à la juridiction arbitrale, ladite loi n’a pas dérogé à la règle antérieure et générale quant à la qualité et à la capacité requises pour compromettre. » [7]
Mettant un terme à cette inarbitralité des personnes morales de droit public de l’espace qu’il régit, en vertu des dispositions de l’alinéa 1er de l’article 2 de l’AUA, le droit communautairepose, sans ambages, le principe suivant lequel « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage, précisant, que les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à l’arbitrage ».
Les investisseurs étrangers ont souvent réservé bon accueil à ce principe que la CCJA n’a guère hésité à appliquer dans son arrêt du 17 juillet 2008 [8].
« Cette remarquable avancée de la législation uniforme est bâtie sur les évolutions connues dans les systèmes étrangers qui éliminant totalement l’inarbitrabilité des personnes morales de droit public, ont définitivement posé la règle de leur aptitude à compromettre. C’est le principe de l’arbitrabilité des personnes publiques. Il est certainement justifié par l’idée de la force obligatoire des conventions mais également par l’exigence de secréter des règles qui soient d’une part, en parfaite conformité avec les défis de sécurité juridique et, d’autre part en juste harmonie avec la privatisation des prérogatives exorbitantes. Sa démarche aboutit objectivement à l’unicité du contentieux des affaires impliquant les acteurs étatiques. Peut-être que l’idée de justice y est aussi. Elle n’est pas à exclure. » [9]
Dans tous les cas de figure, la validité du consentement de la Puissance publique ou de toute autre partie à la convention d’arbitrage obéit naturellement aux quatre conditions de formation de droit commun des contrats telles que définies par l’article 1108 du Code civil [10] car la convention d’arbitrage est en effet, par essence, de nature contractuelle, qui cependant jouit de sa propre autonomie comparée au contrat principal, la nullité de celui-ci n’affectant pas la validité de celle-là .
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[1] C. SERAGLINI, J. ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, 2ème édition, Précis DOMAT, DRPOT PRIVE
[2]S. OUSMANOU, P.-G. POUGOUE (dir.), Encyclopédie du droit OHADA, P. 226.
V. également, P. LEVEL, « L’arbitrabilité », Rev. arb., 1992, P. 213.
[3]P. C. SOSSA, In « L’extension de l’arbitrabilité objective aux accords de développement économique dans l’espace OHADA », www.ohada.com Ohadata D-10-50.
[4]CCJA, Arrêt n°062/2012 du 07 juin 2012, cmi c/ fraternité jean baptiste Eudes d’Abatta, recueil jurisprudence n°18 jan/juin 2012, P. 178 à 181.
[5] C.A. de Paris, 1ère Ch., Arrêt du 31 janv. 2008, Société ivoirienne de raffinage c/ Teekay Shipping Norway AS, in Penant, Revue trimestrielle de droit africain, janv.-mars 2009, n°866, P.61-62.
[6]CCJA, Arrêt du 29 novembre 2011, République de Guinée Equatoriale et CEMAC c/ CBGE, Revue de l’arbitrage 2017 – N° 2, P.730-733..
[7] Tribunal de grande instance de la Seine du 25 juin 1959, inédit.
[8]CCJA, arrêt n° 45/2008, 17 juil. 2008, affaire Société Nationale pour la Promotion Agricole dite SONAPRA c/ Société Nationale des Huileries du Bénin dite SHB, inédit.
[9] Cf. « L’arbitralité des personnes morales de droit public en droit ohada », Doctrine juridique 1, 26 juillet 2018.
[10]Cf. Article 1108 du Code civil : quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité à contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement et une cause licite dans l’obligation.