La convention d’arbitrage jouit d’une double autonomie matérielle et juridique.
L’article 4 de l’AUA qui fixe l’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage dispose en effet que « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat. (…) .»
Cette autonomie assure une existence propre, une espèce d’immunité à la convention d’arbitrage,
Outrele principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage, l’article 10.4 du RA de la CCJA dispose que « si l’arbitre considère que la convention d’arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant, l’arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions ».
Second versant de la double autonomie de la convention d’arbitrage, l’autonomie juridique évoque les règles qui gouvernent la convention telles qu’énoncées à l’article 4 de l’AUA qui stipule que « la convention d’arbitrage est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. »
Les parties bénéficient ainsi de la faculté de soustraire la convention d’arbitrage à un droit national en déterminant elles-mêmes les règles de fond et de forme applicables à leur différend, né ou à naître, à la condition toutefois que celles-ci ne soient pas contraires à l’ordre public international.
Il n’est donc pas exclu que la convention d’arbitrage soit régie par une loi différente de celle applicable au contrat principal.[1]
Toutefois, en droit OHADA, aucun instrument interne ne prévoit que des lois différentes puissent s’appliquer à la convention d’arbitrage et au contrat principal. Par conséquent, ce n’est que dans les conventions d’arbitrage de droit international privé que cette hypothèse pourrait se rencontrer.[2]
Un lien étroit s’établit nécessairement entre le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage et celui de la compétence-compétence de la juridiction arbitrale, visant à permettre à celle-ci de statuer sur sa propre compétence pour trancher le litige qui lui est soumis.
Dans son arrêt du 25 août 2010, la CCJA estime d’ailleurs à cet effet que « c’est en violation de la convention des parties et du règlement d’arbitrage de la CCJA qu’une Cour d’appel a subordonné l’application de la clause d’arbitrage à la validité de la convention dans laquelle elle est insérée. » [3]
Détachable du contrat principal dont elle est indépendante en vertu de l’autonomie propre dont elle jouit, la convention d’arbitrage est donc soumise à des règles spécifiques qui la préservent de l’invalidité du contrat principal, dérogeant ainsi à la maxime civiliste selon laquelle l’accessoire suit le principal ; la validité de la convention d’arbitrage ne repose que sur la commune volonté des parties indépendamment de la nullité dont souffrirait le contrat principal.
Dans le même arrêt du 25 août 2010, la CCJA a pu très nettement dire et juger « qu’il est de principe constant que la convention d’arbitrage est autonome par rapport au contrat qui la contient ; dès lors, la nullité de celui-ci est sans effet sur sa validité. » [4]
L’article 4 de l’AUA énonce d’ailleurs que « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal ; sa validité, précise-t-il, n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. ».
« La contestation, dira alors expressément la CCJA, dans son arrêt du 6 décembre 2011, de la validité d’une convention d’arbitrage formulée par un Etat en référence à son droit interne est irrecevable ;celui-ci est malvenu, précise-t-elle, d’invoquer sa propre règlementation pour contester la validité de la convention d’arbitrage. »[5]
Est dès lors « exclue, la technique conflictuelle du rattachement désignant une loi étatique permettant d’apprécier la validité de l’accord arbitral lorsque, estime la doctrine, l’accord arbitral est international. » [6]
L’AUA et le RA de la CCJA consacrent, l’un et l’autre, très nettementl’autonomie matérielle et juridique de la convention d’arbitrage tant à l’égard du contrat principal qu’à celui du droit applicable au contrat, s’inspirant ainsi de la jurisprudence Gosset qui a établi que « la validité de la clause compromissoire n’est pas affectée par la nullité du contrat qui la contient, »[7] énonçant très nettement « qu’en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte. »
Mais quel est le fondement de ce principe d’origine jurisprudentielle qui déroge aussi bien à la règle de l’accessoire suit le principal qu’elle heurte celle de l’unité du contrat ?
En réponse à cette interrogation, la doctrine estime, suivant des considérations de pragmatisme juridique, que « la règle de l’autonomie de la convention d’arbitrage, née des exigences de la pratique du commerce international, s’est imposée par son utilité essentielle excluant ainsi le fait que la convention d’arbitrage ne souffre des aléas éventuels du contrat principal ; elle n’est pas affectée par l’invalidité dudit contrat , renforçant nécessairement le recours à l’arbitrage, » gage de sécurité juridique, dans le règlement du contentieux des investissements internationaux dans l’espace OHADA.
La convention d’arbitrage est donc soumise à un régime juridique qui lui est propre permettant de juger de sa validité intrinsèque.
Celle-ci s’apprécie selon les règles de droit interne lorsqu’il s’agit d’une convention à caractère interne et, conformément aux dispositions de l’article 4 de l’AUA ainsi qu’à la lumière de la jurisprudence arbitrale transnationale lorsque la convention revêt un caractère international, « en excluant la technique conflictuelle du rattachement qui désigne une loi étatique qui permet d’apprécier la validité de l’accord arbitral ».[8]
L’article 4 stipule en effet, à cet égard, que la validité de la convention d’arbitrage « est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique », conformément d’ailleurs aux normes conventionnelles de l’arbitrage transnational des investissements.
Cette double autonomie matérielle et juridique dont jouit la convention d’arbitrage implique en conséquence d’une part que lorsque le litige né entre les parties a trait à la nullité du contrat principal, il appartient à l’arbitre de dire que le contrat liant les parties est nul ou inexistant, d’en prononcer la nullité et de statuer sur les demandes et conclusions des parties
et d’autre part que la convention d’arbitrage, soumise à l’autonomie de la volonté des parties, est soustraite à une loi nationale spécifique.
Dès lors, « la validité de la volonté des parties et de celle de la convention d’arbitrage ne s’apprécieront pas spécialement selon la loi nationale mais pourront l’être conformément au droit d’un autre Etat.[9] ; la convention d’arbitrage peut donc être régie par une loi différente de celle applicable au contrat principal selon l’énoncé de l’arrêt DALICO de la Cour de cassation française. »[10] mais cette hypothèse n’est cependant pas, selon le Professeur P.MAYER, applicable en droit OHADA. [11]
Toutefois, cette hypothèse envisageable en droit international privé des investissements ne peut l’être en droit OHADA, aucun acte uniforme ou règlement ne la prévoyant.
L’autonomie à la fois matérielle et juridique de la convention d’arbitrage, loin d’être absolue, connaît des limites. Outre la nullité susceptible d’affecter le contrat principal, celui-ci peut faire l’objet de résiliation ou de résolution.
La doctrine considère certes que l’autonomie de la convention d’arbitrage doit porter sur tous les vices qui affectent le contrat principal mais elle n’exclut pas que, par la volonté des parties, des limites soient faites au principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage, en en excluant certains litiges.
Une limite plus marquée tient à la cause de nullité du contrat principal résultant d’un vice de consentement, d’un dol ou de l’incapacité à compromettre d’une partie. Dans ces conditions, la convention d’arbitrage est nulle tout autant que l’est le contrat principal.
A l’analyse, l’autonomie de la convention d’arbitrage « implique, à la lumière du droit OHADA et de la jurisprudence arbitrale, que le contrat principal et la clause compromissoire sont indépendants l’un de l’autre.
Toutefois, cette thèse ne résiste pas à celle que défend P. MAYER estimant que « la clause compromissoire serait inconcevable en l’absence du reste du contrat. On ne peut prévoir le recours à l’arbitrage in vacuo. (…). L’objet même de la clause compromissoire est constitué par le reste du contrat. Ildéfinit les modalités de règlement d’un différend qui pourrait survenir à l’occasion de l’exécution d’un contrat ; or, s’il n’y a pas de contrat à exécuter, il ne peut y avoir de différend contractuel. En l’absence de contrat, la matière est délictuelle. Les matières contractuelle et délictuelle ne sont pas cumulables ; elles s’excluent mutuellement et la clause compromissoire n’a plus de raison d’être. » [12]
Mais la jurisprudence arbitrale, soutenue par la doctrine dominante, fixe le principe de l’indépendance des conventions d’arbitrage et du contrat de fond, évoquant les énoncés des précédents arrêts GOSSET du 7 mai 1963 et DALICO du 20 décembre 1993 et considère, comme l’illustre l’arrêt du 25 octobre 2005 de la Cour de cassation française, « qu’en application du principe de validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité non plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne l’affectent ». [13].
Au-delà de cette double autonomie, quels sont alors les effets qui s’attachent à la convention d’arbitrage ?
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[1] G. DAL et F.TCHEKEMIAN, « Le droit OHADA de l’arbitrage », DAOR, 2014, liv.110, 165 et suivantes.
[2] P. MAYER, OHADA-Droit de l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2002, P. 86 et suivantes.
[3]CCJA, Arrêt n° 097/2010 du 25 août 2010, Ohada J-16-194
[4]CCJA, Arrêt précité.
[5] CCJA, Arrêt n° 020/2011 du 06 décembre 2011, JURIDATA n° J020-12/2011.
[6]P. MEYER, in « Droit de l’arbitrage », doc. ERSUMA 2009, P. 17.
[7] C. Cass. Civ. 1ère, Arrêt du 7 mai 1963, D. 1963. 545.
[8] P. MEYER, op cit p. 17.
[9]Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international , Paris, Litec, 1996, P. 227.
[10]C. Cass. Civ. 1ère, Arrêt du 20 décembre 1993, JDI 1994. 432, note E. Gaillard.
[11] Cf, P.MAYER, voir supra P.221.
[12] P. MAYER « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Revue de l’arbitrage 1998, P. 364.
[13]P. MAYER, “The Limits of the Severability of the Arbitration Clause”. in Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards, ICCA Congress Series n° 9, Kluwer, 1999, P. 261-267