Originellement limitée aux énoncés stipulatifs, subjectifs des TBI et des lois nationales, la notion d’investissement a progressivement évolué vers une définition plus large face à la multitude et à la diversité des investissements de plus en plus dématérialisés.
« La notion a gagné en extension pour dépasser l’investissement originel en propriété et inclure désormais toute une série d’apports sans prise de participation dans le capital social d’une entreprise ou avec une prise minime, couvrant, au sens d’actifs étrangers, tous les biens » [1], corporels et incorporels notamment les droits contractuels et quasi-contractuels.
Suivant cette conception , la CPJI, dans son arrêt du 26 juillet 1927 relatif à l’affaire de l’Usine de CHORZOW, [2] a pu dire et juger « qu’il est clair que les droits de la Bayerische à l’exploitation, ainsi qu’à la rémunération stipulée par le contrat pour la direction de l’exploitation et pour l’utilisation de ses brevets, licences, expériences ont été directement lésés par la reprise de l’Usine de CHORZOW ; la Pologne aurait dû respecter, ajoute la Cour, les droits de la Bayerische résultant de ses contrats avec la OBERSCHLESISCHE et la TREUHAND. » [3]
Sept décennies plus tard, suivant en cela l’esprit de cette jurisprudence qui considère les droits contractuels et quasi-contractuels comme constituant un élément de propriété ou comme faisant partie de la définition de l’investissement, [4] les juridictions arbitrales n’hésitent pas à se prononcer dans ce sens lorsque le contentieux incline à préciser les droits de propriété protégés en cas d’atteintes à l’investissement international.
Ainsi, en ont d’ailleurs décidé les juges dans les sentences Irano-américaine, SPP contre Egypte du 27 mars novembre 1985 [5] ainsi que dans l’affaire FEDAX contre le Venezuela du 9 mars 1998 [6] et dans celle du Consortium RFCC contre le Maroc. [7]
« Dans la mesure où l’option de compétence a été exercée en faveur du CIRDI, dira le juge dans cette dernière sentence, les droits litigieux doivent également constituer un investissement au sens de l’article 25 de la Convention de Washington. »
Le marché de construction de l’autoroute a fait naître, en cette espèce, pour l’entrepreneur un droit à une prestation contractuelle ayant une valeur économique de même qu’il est bénéficiaire d’un droit de nature économique conféré par le contrat, l’investissement ne visant pas les catégories de biens investis conformément aux lois et règlements du Maroc.
Face à la diversité et à la multiplicité des actes et meures de l’Etat d’accueil susceptibles de porter atteinte aux droits de propriété privée, les juges offrent une définition aussi extensive que possible des droits patrimoniaux et d’atteintes aux droits patrimoniaux des investisseurs étrangers selon une conception flexible, extensible, du droit de propriété privée des investissements internationaux qui, à l’analyse, couvre finalement l’entière propriété des biens corporels, meubles et immeubles et de biens incorporels comme les droits contractuels ou quasi-contractuels à l’exclusion toutefois des biens dépourvus de valeur économique.
« En identifiant donc les diverses atteintes à la propriété privée des investissements étrangers, les juges retiennent même, outre les mesures formelles et directes, les pratiques plus subtiles ou indirectes d’expropriation ou de nationalisation de facto se caractérisant par l’absence de mesures annulant le titre de propriété. Dans ce cas, ils ne recherchent pas si le titre a été perdu ou transféré d’un point de vue juridique ; il suffit tout simplement que le demandeur prouve l’existence matérielle d’une saisine ou d’un acte attribuable à l’Etat rendant impossible l’utilisation de sa propriété. »[8]
Ainsi les mesures iraniennes relatives à la nomination des directeurs provisoires ou temporaires par le gouvernement, doublées des actes d’autorité de ceux-ci, ont été jugées suffisamment significatives d’expropriation à raison du degré de l’atteinte déraisonnable ou arbitraire. Il s’agit ici non pas de la perte du titre juridique de propriété mais de celle du contrôle et de l’usage effectif des biens ou droits. [9]
Toutefois, selon qu’il agit jure gestionis ou jure impérii, la jurisprudence internationale distingue, à travers les mesures de l’Etat d’accueil, une simple violation des clauses d’un contrat des véritables actes d’expropriation ou de nationalisation des droits contractuels et quasi-contractuels, avec la conséquence logique que seuls ceux-ci, sous forme de dispositions législatives ou réglementaires, peuvent être à l’origine des mesures de nationalisations ou d’expropriations.
Les tribunaux arbitraux distinguent en effet les espèces dans lesquelles une mesure étatique constitue une violation d’un contrat et celles dans lesquelles elle consiste en une expropriation ou nationalisation des droits contractuels. [10]
Le Congo et la Belgique ont opéré cette distinction à la suite des mouvements de nationalisation.
Nationalisée en application de l’article 14, alinéa 3 de la Loi fondamentale du 24 juin 1967 qui dispose que la propriété des entreprises privées qui présente un intérêt national peut être transférée, en vertu d’une loi, à la République, moyennant une indemnité équitable à leurs propriétaires , l’Union minière du Haut-Katanga obtiendra de l’Etat congolais indemnisation suite à l’acte législatif confiscatoire de tous ses biens meubles et immeubles alors que l’Etat belge, quant à lui, ne bénéficiera que d’une réparation en vertu de la Convention de règlement des questions relatives à la dette publique et au portefeuille de la colonie du Congo belge. [11]
L’étendue des droits contractuels ou quasi-contractuels soulève une autre interrogation tout autant essentielle.
L’investissement étranger doit-il, en tout ou partie, être affecté par l’expropriation ou la nationalisation pour être protégé ?
« Les juridictions arbitrales ont résolu cette question en retenant, notamment dans la sentence TELENOR, l’entièreté, la totalité des droits de propriété de l’investissement à valeur économique » ; [12] lors même qu’il est divisible en plusieurs éléments distincts, les juges n’en omettent aucun du contenu ou de l’assiette de l’investissement, veillant par ailleurs à la licéité des mesures confiscatoires étatiques.
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[1] C. LEBEN, Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Op.cit, p.146.
[2] CPJI, arrêt du 26 juillet 1927, Série A, n° 9, P.27-28.
[3]CPJI, Arrêt du 25 mai 1926, Affaire des Intérêts allemands en Haute Silésie, Allemagne c. Pologne, Série A,
n° 7, P. 44.
[4] R. HIGGINS, « The taking of property by the state, Recent Developments in Inernational Law », RCADI, 1982, t. 176, P. 271.
[5] CIRDI, sentences Irano-américaine, SPP contre Egypte du 27 novembre 1985, n° ARB/142/3, 1ère décision sur la compétence ; CIRDI n°ARB/142/3, 2ème décision du 14 Avril 1988.
[6] CIRDI, Sentence du 9 mars 1998, affaire Fedax contre le Venezuela, n° ARB/96/3.
[7] CIRDI, Sentence du 16 juillet 2001, Affaire Consortium RFCC c. Maroc, n° ARB/00/6.
[8] Dames and Moore, The islamic Republic of Iran, Sentence n° 97-54-3 du 20 décembre 1983, Iran-US CTR, vol. 4 P. 223.
[9] Tribunal irano-américain de réclamations sentence n° 585-457-1 du 5 mars 1998, AFDI,/ Année 2002/48/407-454.
[10] P-M DUPUY et Y. RADI, Le droit de l’expropriation directe et indirecte, in C. LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Op.cit, p.383.
[11] Convention entre la République démocratique du Congo et le Royaume de Belgique pour le règlement des questions relatives à la dette publique et au portefeuille de la colonie du Congo belge du 6 février 1965, Pasin, 1965, p.920-930.
[12] P-M DUPUY et Y. RADI, Le droit de l’expropriation directe et indirecte, in C. LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », Op.cit, p.397.