Corollaire de la souveraineté permanente des Etats sur leurs ressources naturelles et activités économiques, le droit de chaque Etat de nationaliser, d’exproprier en transférant, dans l’intérêt de la collectivité, la propriété des biens étrangers admis sur son territoire conformément à l’article 2-2.c de la Charte des droits et devoirs économiques des Etats ne fait plus guère l’objet de contestations doctrinales, « l’imperium n’impliquant pas nécessairement le dominium ».
Ces opérations, qui affectent la sécurité juridique des investissements étrangers, n’échappent pas aux impératifs de licéité de leur propre régime juridique ainsi que ceux de l’ordre international qui réglementent ainsi le pouvoir de l’Etat d’accueil de nationaliser ou d’exproprier la propriété privée des biens des étrangers.
Mais quelle est dans l’Etat d’accueil l’autorité investie de ce pouvoir et quelles sont les conditions que celle-ci est tenue d’observer lorsqu’elle entend user de ces prérogatives de puissance publique ?
Dans les Etats parties au Traité OHADA, héritiers du droit colonial occidental, alors que la nationalisation est, en principe, le fait d’une loi, l’expropriation relève, en revanche, de la compétence du pouvoir exécutif.
Ces Etats ne s’écartant pas du principe qui établit les domaines respectifs de la loi et des règlements, il y est acquis que la loi fixe les règles concernant les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé comme l’énoncent d’ailleurs expressément, inspirés par les dispositions de l’article 34 de la Constitution française du 4 octobre 1958, les articles 67 et 47 des lois fondamentales Sénégalaise du 22 janvier 2001 et Gabonaise du 26 mars 1991.
Toutefois, la frontière n’étant pas hermétiquement étanche, il est admis que l’exécutif, sur la base d’une loi fixant simplement le principe de la nationalisation, puisse procéder, au profit de la collectivité, au transfert de la propriété d’une entreprise stratégique privée déterminée.
En France, cette technique juridique de circonstance a permis au gouvernement, bénéficiant alors des pleins pouvoirs, de nationaliser, en vertu de la loi du 11 août 1936, des usines de d’armement et de matériel de guerre jusqu’au 31 mars 1937.
Mais l’Etat d’accueil de l’investissement étranger jouit-il d’un pouvoir discrétionnaire ou est-il soumis à un quelconque contrôle dans l’exercice ses prérogatives de nationalisation ou d’expropriation de ces investissements admis sur son territoire ?
Selon les Directives de 1992 de la Banque mondiale, corroborant la résolution 1803 du (XVII) du 14 décembre 1962 de l’Assemblée générale des Nations-Unies, « un Etat ne peut exproprier ou saisir en totalité ou en partie un investissement étranger privé sur son territoire, ou prendre des mesures qui ont des effets analogues, sauf s’il agit en respectant les procédures juridiques applicables, en poursuivant, en toute bonne foi, un objectif public, sans exercer de discrimination sur la base de la nationalité et en versant, en contrepartie, une indemnisation adéquate. »[1]
Dans l’ordre interne des Etats de l’OHADA, les lois de nationalisations et les règlements d’expropriations n’échappent pas au contrôle de constitutionnalité ou de régularité des juridictions nationales.
Les juridictions constitutionnelles de ces Etats, saisies de la question prioritaire de constitutionnalité, assurent la protection constitutionnelle du droit de propriété des investissements tant nationaux qu’étrangers, étendant celle-ci d’ailleurs, dans les termes de l’arrêt du Conseil constitutionnel français du 16 janvier 1982,[2] aux expropriations abusives, aux nationalisations d’entreprises et donc aux transferts des droits sociaux. « Ne niant pas que seul le législateur dispose d’un pouvoir général d’appréciation de la cause d’utilité publique, » [3]
les juges n’exercent alors ici qu’un contrôle restreint de la nécessité publique qui justifie la privation de propriété contrairement au plein contrôle du caractère juste et préalable de l’indemnité qu’ils assurent.
Les juges ne se réservent alors que le pouvoir non moins important de censurer les indemnisations qui minorent la valeur de certaines entreprises nationalisées à l’effet de réparer l’intégralité du préjudice direct et certain causé par l’expropriation ou la nationalisation de la propriété de l’investissement étranger. [4]
Selon l’alinéa 1er de l’article 82 de la Constitution du Sénégal, le Conseil constitutionnel connaît de la constitutionalité des lois et des engagements internationaux ainsi que des exceptions d’inconstitutionnalité soulevées devant le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation.
En une formule brève mais tout autant pertinente, l’article 47-1 de la Loi fondamentale camerounaise dispose en ce sens que le Conseil constitutionnel statue souverainement sur la constitutionalité des lois et accords internationaux.
Au Tchad, sans renoncer au principe du contrôle de la constitutionalité des lois suite à la réforme constitutionnelle qui a emporté le Conseil constitutionnel, la Loi fondamentale du 4 mai 2018, en son article 157, alinéa 3 prévoit que la Cour suprême statue sur l’exception d’inconstitutionnalité soulevée par tout citoyen devant une juridiction dans une affaire qui le concerne.
En droit positif malien, en revanche, la Cour constitutionnelle demeure juge de la constitutionalité des lois aux termes des dispositions de l’article 85 de la Constitution.
Héritées de la lettre et de l’esprit de l’article 61 de la Constitution française du 4 octobre 1958, modèle ainsi reproduit in extenso, à maints égards, par les quatorze Etats francophones des dix-sept Etats parties au Traité de Port-Louis, ces dispositions visent à assurer, dans le principe, la sécurité juridique de la propriété des investissements privés face aux probables lois de nationalisations et expropriations en permettant de déférer celles-ci à la censure des juridictions constitutionnelles nationales dont les pouvoirs de contrôle ne se limitent d’ailleurs pas à la vérification de la conformité de la loi à la seule Constitution, « la norme des normes, la norme suprême », mais s’étendent à l’entier « bloc de constitutionalité » comprenant notamment les lois organiques, les lois ordinaires, les décrets et les arrêtés, hiérarchiquement et soigneusement rangés dans la pyramide des normes juridiques.
Contrairement au contrôle a priori réservé au politique, le contrôle a posteriori admet que tout citoyen, au cours de son procès, invoque, par voie d’exception, l’inconstitutionnalité d’une loi devant la juridiction nationale saisie. Lorsque le moyen lui paraît sérieux et non dilatoire, celle-ci sursoit alors à statuer, imparti un délai à ce plaideur à l’effet d’en référer au Conseil constitutionnel, compétent pour statuer sur les mérites de sa requête.
Le mécanisme de contrôle établit alors la nécessaire frontière entre l’activité normative du pouvoir législatif et le respect des droits fondamentaux des citoyens.
« Une Constitution, note Hans Kelsen, à laquelle la garantie de l’annulation des actes inconstitutionnels fait défaut n’est pas pleinement obligatoire. » [5]
Cette voie d’exception, consacrée dans les Etats parties à l’OHADA, offre à l’investisseur étranger la faculté d’invoquer, dans le but d’en écarter l’application, l’inconstitutionnalité d’une loi de nationalisation abusive ou discriminatoire de son investissement.
Le droit de nationaliser reconnu à l’Etat d’accueil se heurte à l’impératif de sécurité juridique de la propriété des investissements étrangers.
L’exception d’inconstitutionnalité résout l’équation en droit interne mais elle reste entière et délicate dans l’ordre international à raison de l’immunité de juridiction de l’Etat hôte.
La doctrine et la jurisprudence arbitrale du CIRDI sont à cet égard édifiantes ; en consentant à l’arbitrage, estiment-elles, par la conclusion d’une convention d’arbitrage, d’un TBI ou par l’adoption d’une offre générale d’arbitrage insérée dans un Code d’investissements, l’Etat renonce à se prévaloir devant le tribunal arbitral de son immunité de juridiction notamment dans le cadre de l’arbitrage CIRDI.
« Cette renonciation vaut également pour les actes jureimperii de l’Etat dans la mesure où ceux-ci peuvent constituer une atteinte aux standards de protection et de traitement de l’investisseur étranger et qu’il est de l’office de l’arbitre d’évaluer la conformité de tels actes législatifs, réglementaires et individuels avec les engagements pris par l’Etat envers l’investisseur étranger ou en vertu des obligations internationales de cet Etat qui n’agit pas ici, en principe, en tant que partenaire commercial mais en tant qu’hôte de l’investissement. En d’autres termes, l’arbitrage investisseur-Etat peut constituer dans certains cas un véritable outil de contrôle des actes de puissance publique de l’Etat, »[6] gage de sécurité juridique des investissements étrangers.
Le contentieux arbitral né des mouvements de nationalisations du secteur minier de l’ex-Zaïre témoigne de la faculté que le droit international réserve à l’investisseur étranger d’assigner l’Etat d’accueil devant les juridictions arbitrales en vertu d’une convention d’arbitrage, d’un TBI ou même sur la base d’une offre générale d’arbitrage résultant du Code des investissements de l’Etat pour en évaluer la légalité internationale. [7]
Pendant de l’alinéa 1er de l’article 25 de la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements, l’alinéa 1er de l’article 21 du Traité de Port-Louis reconnaît « la faculté à toute partie à un contrat, en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, de soumettre à la procédure d’arbitrage, dès lors que l’une des parties a son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, le différend d’ordre contractuel qui l’oppose à l’autre partie, sans égard à l’immunité de juridiction éventuelle de celle-ci. »
En droit français, la Cour de cassation, plus tranchée, le précise en estimant qu’un Etat ne peut valablement invoquer l’immunité de juridiction lorsqu’il est partie à un contrat comportant une clause compromissoire. [8]
En excluant ainsi, à raison d’ailleurs, l’immunité de juridiction des Etats parties, le droit OHADA assure en cela la sécurité juridique des investissements étrangers lors même que l’Etat use de son droit souverain de les nationaliser ou d’en exproprier les investisseurs étrangers.
Il apparaît dès lors nécessaire de déterminer l’étendue de ces droits de propriété privée protégés.
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[1] Cf. Directives de 1992, section IV, paragraphe 1 « expropriations et modifications ou résiliations unilatérales de contrats »
[2]Cons. Const, Décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, in Cahiers du Conseil constitutionnel n°31-mars 2011 (1)
[3]Cons. Const, Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Rec. P. 19, n° 80-127.
[4] Cons. Const, Décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989, Rec. P 53.
[5] HANS Kelsen, Théorie pure du droit, 2ème édition, traduite par Charles Eisenmann, Dalloz, 1962, Paris,
P. 291-299.
[6] B. POULAIN, L’arbitrage transnational et le droit français des immunités de l’Etat étranger, in C.LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », Op.cit, P.977.
[7]CIRDI, sentence du 30 novembre 1979, AGIP c. Congo, Affaire n° ARB/77/1 ; sentence du 29 juillet 2008, African Holding Company of America et al. c. République démocratique du Congo, Affaire n° ARB/05/21.
[8] C.Cass, Arrêt du 18 novembre 1986, Société européenne d’études et d’entreprises, Rev. arb., 2003, P. 417.