Bien plus que « la dépossession sauvage », d’ailleurs inusuelle dans la pratique des Etats parties au Traité de Port-Louis, et dès lors sans intérêt ici, « la question de l’expropriation ou de la nationalisation des investissements étrangers a toujours accompagné le développement du droit international des investissements, témoignant des évolutions propres aux politiques juridiques extérieures des Etats aux intérêts parfois contradictoires et en tout cas ambivalents. » [1]
Juxtaposées ou indifféremment employées dans les dispositions des TBI, nationalisations et expropriations partagent la même identité au regard de la similitude de leur objet et de leurs motifs qui visent à « spolier », à priver, dans un but d’intérêt général, un opérateur économique de la propriété de son investissement au moyen d’un acte unilatéral de transfert de celle-ci au profit de la collectivité.
Toutefois alors que la nationalisation est l’opération par laquelle la propriété, principalement mobilière, d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises est transférée à la collectivité afin de la soustraire, dans l’intérêt général, à la direction capitaliste, [2]l’expropriation qui se rapporte à la doctrine anglo-saxonne « taking of property », correspond à la cession forcée de biens ou de droits réels immobiliers au bénéfice de l’Etat.
Au regard de leur portée, certains auteurs estiment « qu’une nationalisation possède, en général, une ampleur et un objet qui la différencie d’une expropriation ; en ce sens, la première, liée au droit souverain et inaliénable de l’Etat de choisir son système économique , conformément aux dispositions de l’article 1er de la Charte des droits et des devoirs économiques des Etats du 12 décembre 1974,évoquerait des réformes de structures économiques de grande envergure, tandis que la seconde s’appliquerait à des mesures individuelles »[3] si bien qu’en définitive, il est permis d’admettre qu’il n’existe entre ces deux opérations « qu’une différence fonctionnelle, descriptive », une différence de degré et non de nature.
Ces mesures privatives de la propriété privée des entreprises ou de celle des particuliers fondées tant en droit international qu’en droit interne permettent ainsi aux Etats d’accueil d’acquérir, d’autorité, des investissements qu’ils jugent nécessaires à l’intérêt général.
Dans l’ordre international, il est admis, selon l’article 2-2.c de la Charte des droits et des devoirs économiques des Etats, que chaque Etat a le droit de nationaliser, d’exproprier ou de transférer dans son patrimoine la propriété des biens étrangers.
L’histoire des économies nationales des Etats communistes foisonne d’opérations de nationalisations ou d’expropriations fondées sur l’abolition de la propriété privée.
« Les paragraphes 2 et 3 du chapitre 2 de « la Déclaration des droits du peuple travailleur et exploité » du 10 juillet 1918 de l’ex-URSS rappellent à cet effet les mouvements de nationalisations qui transféraient à l’Etat la propriété de toutes les fabriques, usines, mines, chemins de fer et autres moyens de production et de transport ainsi que celle des banques. » [4]
S’en suivra alors le célèbre contentieux du remboursement des emprunts russes qui aboutira à terme, le 27 mai 1997, à un accord entre la France et la Russie par lequel les deux gouvernements abandonneront leurs réclamations respectives, engageant la Russie à verser des indemnités aux ressortissants français. [5]
En Europe occidentale, à la suite de la seconde guerre mondiale, les Etats, emboîtant sans doute le pas à ceux de l’Est, procèderont également à la nationalisation des secteurs stratégiques des services et de l’industrie.
En France, vont ainsi voir le jour, aux termes d’une série de lois, la SNCF,
EDF-GDF, le 8 avril 1946 et onze compagnies publiques d’assurance, le 25 avril 1946, à la suite de la vague de la nationalisation des secteurs économiques stratégiques de l’automobile, dont celle de Renault, le 16 janvier 1945, du transport aérien, le 26 juin 1945, puis celle des banques, le 2 décembre 1945 et des assurances.
Trois décennies plus tard, la France en exécution du « Programme commun de gouvernement » étendra davantage ce mouvement de nationalisation aux secteurs industriel, bancaire et financier, stratégiques, essentiels à son économie, aux termes de la loi du 13 février 1982, [6] transférant ainsi d’autorité à l’Etat français la compagnie générale d’électricité, les sociétés Rhône-Poulenc SA, Saint-Gobain-Pont-à-Mousson, Paribas, Suez, Thomson-Brandt, CIC, Crédit du Nord, Crédit commercial de France , les Banques Rothschild,Worms et la Hénin.
En Afrique, l’Egypte, en 1956, la Lybie, en 1969, et le Zaïre, en 1974, annonceront l’ère des mouvements de nationalisation des secteurs stratégiques de leurs économies, soustrayant respectivement ainsi le Canal de Suez, les compagnies pétrolières et les sociétés minières à l’emprise des puissances étrangères.
Sur les rives du fleuve Congo, au Zaïre, le mouvement de nationalisation, très vaste d’ailleurs, s’étendra ainsi à 1920 plantations et 120 entreprises belges ainsi qu’à des sociétés françaises et britanniques notamment Renault et Unilever, en exécution de la politique de « Zaïrianisation » de l’économie nationale décrétée le 4 octobre 1973. [7]
A un degré moindre, une dizaine d’années plus tard, le 5 juillet 1983, l’Etat sénégalais procèdera à la nationalisation-fusion de la société Electricité du Sénégal et de la sénégalaise de distribution d’énergie électrique, créant alors la Senelec, la société nationale d’électricité du Sénégal. [8]
Cet air soufflera très brièvement sur la Côte d’Ivoire quand, lors de la crise postélectorale, le gouvernement de Laurent GBABO décide, le 17 octobre 2011, de nationaliser treize(13) banques commerciales étrangères, inopinément fermées, notamment les banques françaises la BNP Paribas, la SGBCI, la BICICI, l’américaine Citibank et l’anglaise Standard Chatered Bank. [9]
Cette opération de nationalisation ne prospèrera cependant que le temps d’une hirondelle lorsque le 11 avril 2011, le régime de Laurent GBAGBO est renversé par l’intervention militaire conjointe des forces françaises, onusiennes et ouest-africaines dans le contentieux postélectoral ivoirien.
Au Cameroun, en revanche, l’opération de nationalisation de la société ENEO, Energy of Cameroon, filiale du groupe britannique Actis, concessionnaire du service public du transport de l’électricité, qui avait été annoncée pour la fin du mois de mai 2018, a été différée et reportée au plus tard au 31 décembre de l’année 2018 et à nouveau reporté sine die[10] à l’effet, sans doute, de soigner au mieux les intérêts des parties selon les règles de l’art mais les négociations se poursuivent encore entre le gouvernement camerounais et l’entreprise qui souhaite, au contraire, obtenir la prorogation de la concession.
Corollaires de la souveraineté permanente des Etats sur leurs richesses et ressources naturelles et sur leurs économies, ces opérations, au traitement et régime juridique identiques, ne font de nos jours l’objet d’aucune contestation mais restent cependant soumises à trois conditions qui en déterminent la régularité dans l’ordre tant national qu’international, dont l’un et l’autre exige que l’Etat ne procède à des nationalisations ou expropriations que dans un but d’intérêt général ou d’utilité publique sur des bases non-discriminatoires moyennant paiement d’une indemnité à l’entreprise ou au particulier privé de la propriété de son bien.
La résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962 de l’Assemblée générale dispose en effet que « la nationalisation et l’expropriation devront se fonder sur des raisons ou des motifs d’utilité publique, de sécurité ou d’intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu’étrangers. Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnisation conformément aux règles en vigueur dans l’Etat qui prend ces mesures dans l’exercice de sa souveraineté et en conformité avec le droit international. »
Ces exigences sont identiques dans l’ordre interne des Etats parties à l’OHADA notamment au Cameroun, au Tchad, en Côte d’Ivoire et au Sénégal. Dans ces Etats, suffisamment représentatifs des deux aires géographiques de l’OHADA, il est acquis, selon la formule héritée de l’article 545 du Code civil français de 1804 que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. »
Ainsi, dans cet espace, les opérations de nationalisations ou d’expropriations éventuelles restent nécessairement soumises aux trois conditions ainsi dégagées sous le contrôle des juridictions nationales.
En pratique, les Etats ne manquent d’ailleurs pas de fixer ces exigences en une formule à peu près identique, définitivement consacrée en droit international des investissements internationaux, qui prévoit, à l’image de l’énoncé de l’article 5 de l’Accord de coopération économique et technique, du 26 avril 1965 conclu entre les Pays-Bas et la Côte d’Ivoire ainsi que les Directives de 1992 de la Banque mondiale « qu’au cas où une partie exproprie ou nationalise des biens, droits ou intérêts appartenant à des personnes physiques ou morales ressortissantes de l’autre partie, elle doit prévoir le versement d’une indemnité effective et adéquate, conformément au droit international. »
Les TBI forment la principale plateforme d’instruments conventionnels destinés à assurer la sécurité juridique des investissements étrangers face au droit dont jouit l’Etat d’accueil « de nationaliser, d’exproprier ou de transférer la propriété des biens étrangers » au profit de la collectivité.
A cet effet, l’examen des TBI dont les Etats parties au Traité de Port-Louis sont signataires révèle que ces traités comportent des dispositions qui prévoient que ces Etats ne puissent procéder à des nationalisations ou expropriations des investissements étrangers des nationaux de l’autre Etat contractant que pour cause d’utilité publique et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires ni contraires à un engagement international déterminé et moyennant une juste et préalable indemnisation.
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[1] P-M DUPUY, Le droit de l’expropriation directe et indirecte, in C. LEBEN « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », Op. cit. 375.
[2] J. RIVERO, Le régime des nationalisations, Jurisclasseur civil, annexes III, 1948.
[3]J-P LAVIEC, Op.cit, P.157-213.
[4]C. LEBEN, Droit international des investissements : un survol historique, in « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », Op.cit. P. 29.
[5]Ibid.
[6] Loi de nationalisation n° 82-155 du 11 février 1982,www.legifrance.gouv.fr
[7]Cf. C. KABUYA, in « L’expérience zaïroise : 2. La zaïrianisation », www.Charles-kabuya.com.
[8]Loi n°83-72 du 5 juillet 1983, http://www.senelec.sn/espace-institutionnel/cadre-institutionnel/.
[9] Cf. Communiqué du Conseil des ministres du 17 février 2011, http://regardscroises.ivoire-blog.com/archive/2011/02/24/la-nationalisation-des-banques-françaises-en-cote-d-ivoire-u.html
[10] http//eneocameroon.com.