Plus répandu dans les Etats parties au Traité OHADA que celui de la déclaration administrative, le régime de l’agrément de l’investissement étranger, fondé sur des critères objectifs, traduit l’assentiment, l’accord express, de l’Etat d’accueil à l’investissement étranger en lui octroyant divers avantages, privilèges et autres exonérations fiscales ou douanières dans les conditions définies par chaque Etat en vertu de sa politique interne de promotion des investissements.
Bien que variées dans leurs énoncés au gré des ordres juridiques internes des Etats de réception et propres à chaque économie nationale, ces mesures incitatives ne sont pas cependant moins identiques au regard de leur objet commun en ce qu’elles visent à promouvoir l’implantation des entreprises en leur offrant un environnement économiquement attractif, affranchi, en tout ou partie, d’impôts ou de droits de douane, dans les conditions et formes déterminées.
L’examen des législations nationales notamment celles du Sénégal, de la Côte d’Ivoire, du Cameroun et de la RDC, parties au Traité de Port-Louis, choisies ici à raison de deux par aire géographique régionale formant l’espace OHADA, suffira à dégager un tableau synoptique éloquemment illustratif du régime des agréments des investissements étrangers dans l’ensemble des Etats qui composent cette sphère juridique intégrée.
En Afrique de l’Ouest, l’article 18 du Code sénégalais des investissements du 06 février 2004 prévoit en effet que pendant la phase de réalisation de l’investissement, les avantages douaniers couvrent une période de trois ans et consistent en une exonération des droits de douane à l’importation des matériels et des matériaux qui ne sont ni produits ni fabriqués au Sénégal et qui sont destinés de manière spécifique à la production ou à l’exploitation dans le cadre du programme agréé. [1]
Avec des mesures analogues mais plus explicitement définies que celles fixées par la loi sénégalaise, le Code ivoirien des investissements du 1er août 2018 indique, aux termes des articles 13 et 14 combinés, en déterminant les divers avantages que confère l’agrément, que le régime d’agrément est applicable aux investissements en création ou en développement d’activités.
Ainsi, en droit ivoirien, l’article 13 du Code des investissements, qui spécifie les bénéfices qu’offre ce régime, les subordonne à divers seuils minima d’investissements, variables selon les zones d’investissements, à deux cent millions de francs CFA pour les grandes entreprises, à cinquante millions de francs CFA pour les PME, hors TVA et hors fonds de roulement, à dix milliards de francs CFA pour les grands centres commerciaux en zone A, à cinq milliards de francs CFA pour les zones B et C, à cinq milliards de francs CFA, au moins, pour les activités d’hôtellerie en zone A, à deux milliards de francs CFA en zone B et C, à cent milliards de francs CFA pour les projets structurants, en zone A, à soixante-quinze milliards en zone B et à cinquante milliards de francs CFA en zone C.
Les entreprises agréées, au regard de ces conditions, bénéficient alors, sur présentation de leur certificat d’agrément, au titre de la réalisation de leur programme d’investissement relatif à la création ou au développement d’activités, en phase d’implantation, à l’exception toutefois de la redevance statistique et des prélèvements communautaires et continentaux, d’une exonération de droits de douane sur le matériel, les biens d’équipement et le premier lot de pièces de rechange acquis localement ou importés selon des taux déterminés allant de dix, vingt à trente pour cent selon les zones.
Lorsque, précise l’article 16 du Code des investissements, l’investissement est effectué simultanément en plusieurs zones, l’investisseur ne bénéficie uniquement, en matière d’impôt sur les bénéfices, que de l’avantage applicable à la zone dans laquelle l’investissement est le plus élevé.
En phase d’exploitation, les entreprises agréées bénéficient d’exonérations d’impôt sur les bénéfices, la contribution des patentes et licences, la contribution des employeurs concernant les employés nationaux à l’exception de la taxe d’apprentissage et de la taxe additionnelle de la formation professionnelle continue, sur le patrimoine foncier et sur le revenu des valeurs mobilières pour les dividendes versés aux actionnaires nationaux ; les entreprises agréées jouissent d’exonérations totale ou partielle impôts, selon respectivement leurs tailles, la nature de leurs activités et en fonction de leur lieu d’implantation dans l’une des trois zones d’investissements, sur une durée de cinq ans, de dix ans ou de quinze ans. [2]
En Afrique centrale notamment en RDC et au Cameroun, le tableau des exonérations fiscales et douanières est tout aussi bien généreux qu’attractif des investissements étrangers à raison de la réduction totale ou partielle d’impôts et droits de douane dont jouissent les entreprises agréées dans ces Etats parties à l’OHADA.
Au Congo-Kinshasa, aux termes de l’alinéa 1er de l’article 11 du Code des investissements, les entreprises agréées bénéficient de l’exonération totale des droits et taxes à l’importation, pour les machines, l’outillage et le matériel neufs, les pièces de rechange de première dotation ne dépassant pas 10% de la valeur CIF, nécessaires à l’équipement d’une entreprise nouvelle ou d’une entreprise existante, à l’exclusion de la redevance administrative due aux services de la douane fixée à 5% de la valeur CIF des équipements importés ; les engins lourds, les navires, et les aéronefs de seconde main, ajoute l’alinéa 2, sont même acceptés en exonération totale.
Toutefois ces exonérations des droits et taxes à l’importation ne sont accordées qu’à la double condition que le bien dont s’agit ne puisse être fabriqué au Congo et que le prix hors taxe de celui-ci ne soit supérieur de plus de 10% par rapport au coût national.
En revanche, sans autre limite que celle tenant à des conditions favorables pour la balance des paiements, les investissements agréés qui prévoient l’exportation de tout ou partie de leurs produits finis, ouvrés ou semi-ouvrés, bénéficient de l’exonération des droits et taxes à l’exportation.
En outre, les bénéfices réalisés par les investissements nouveaux et agréés sont totalement exonérés de la contribution professionnelle sur les revenus ainsi que du droit proportionnel des sociétés par actions ou à responsabilité limitée et agréées lors de leur constitution ou de l’augmentation de leur capital social.
Par ailleurs, toutes les entreprises agréées sont exonérées de la contribution sur la superficie des concessions foncières et des propriétés bâties pour les superficies liées au projet d’investissement agréé et de la contribution sur le chiffre d’affaires sur les produits et services achetés auprès des producteurs locaux de biens d’équipement et intrants industriels fabriqués au Congo ou sollicitant les prestations des services sur des travaux immobiliers. [3]
Au Cameroun, l’environnement juridique des investissements n’est guère moins incitatif bien que la lettre des énoncés de Charte des investissements du 19 avril 2002 diffère naturellement, chaque ordre juridique interne déterminant la teneur de son régime d’agrément de l’investissement étranger.
Accordé à l’investisseur étranger dans un délai maximum de quinze jours ouvrables consécutifs, dans le respect des conditions fixées par voie réglementaire à compter de la date de dépôt du dossier complet au guichet unique, le régime de l’agrément, selon les dispositions combinées des articles 19 et 34 de la Charte des investissements, ouvre droit à des exonérations fiscales et douanières notamment de la TVA tant à la production qu’à l’exportation, au remboursement de celle acquittée sur les investissements et les dépenses d’exploitation des entreprises exportatrices pour garantir leur compétitivité sur les marchés internationaux, aux mesures d’incitations fiscales liées aux différents Codes spécifiques à l’investissement et spécifiques aux secteurs de la recherche, du développement, de la formation professionnelle et de la protection de l’environnement.
Les investisseurs bénéficient en outre, aux termes de l’article 35 de la Charte des investissements, au titre du timbre et de l’enregistrement, des droits modérés lors de la constitution des sociétés, des modifications des statuts, des augmentations de capital, des opérations de fusions-acquisitions, de l’émission et de la circulation des valeurs mobilières.
Dans tous ces pays, suffisamment illustratifs des régimes de l’agrément à l’investissement dans les Etats parties à l’OHADA, l’investisseur étranger ne bénéficiera de ces exonérations fiscales et douanières qu’à la suite de l’examen de sa requête au regard de la concordance des pièces et éléments pertinents de son dossier avec les critères objectifs que prévoit le Code des investissements de l’Etat de réception de l’investissement.
La requête est examinée dans un bref délai sur la base notamment de l’intérêt économique, social, environnemental ou stratégique de l’investissement étranger par l’organe national compétent qui délivre l’agrément ou propose le projet à l’autorité administrative qualifiée, selon la législation du pays hôte.
Lorsqu’il n’a pu être statué dans le délai fixé sur la demande d’agrément, celui-ci est réputé acquis à l’investisseur étranger qui jouira alors des avantages et exonérations liés au régime de l’agrément sans que l’Administration ne puisse lui opposer un quelconque moyen tiré de sa propre négligence.
Dans cette logique de célérité et de transparence, l’article 19 de la Charte camerounaise des investissements énonce que le régime de l’agrément est accordé à l’investisseur dans un délai maximum de quinze jours ouvrables consécutifs, dans le respect des conditions fixées par voie réglementaire à compter de la date de dépôt du dossier complet au guichet unique.
En cas de non respect par le guichet unique de ces délais, le régime sollicité est automatiquement attribué à l’investisseur qui initie en conséquence sans délai une procédure de régularisation.
A peu près identique dans la lettre, l’article 39 du Code ivoirien des investissements reconnaît à l’investisseur la même faculté en disposant que l’agrément à l’investissement étranger est accordé par décision de l’organisme national chargé de la promotion des investissements dans un délai de dix-neuf jours ouvrables à compter de la date de délivrance de l’attestation de recevabilité.
Toutefois, sans trahir l’esprit de célérité et de clarté, l’alinéa 2 de l’article 39, édictant une règle de procédure administrative différente de celle retenue dans les autres Etats, prévoit qu’en cas de non respect du délai maximum de vingt et un jours ouvrés de l’examen du dossier par l’Organisme national chargé de la promotion des investissements, l’opérateur saisit le Premier Ministre, chef du Gouvernement, qui dispose de cinq jours ouvrables pour prendre les mesures appropriées.
Au Sénégal, selon l’article 21 du Code des investissements, la demande d’agrément est instruite et la réponse donnée, par écrit, à l’investisseur, dans un délai qui ne peut excéder dix jours ouvrables, à compter de la date de dépôt de la requête. Si au terme de ce délai, aucune réponse n’est donnée, l’agrément est réputé accordé.
Le refus de délivrance de l’agrément, précise l’alinéa 2, doit être écrit et motivé et faire expressément ressortir la non-conformité de la demande aux conditions exigées pour l’éligibilité aux avantages particuliers consentis.
Dans un énoncé semblable, l’article 6 du Code des investissements de la RDC prévoit que l’agrément est acquis à l’investisseur dès lors que sa demande n’a pu être examinée dans le délai de trente jours ouvrables à compter de la date de dépôt du dossier à l’Administration, tenue, dans ces conditions, de lui délivrer l’arrêté d’agrément dans le délai de sept jours francs.
L’objectivité des critères dans le traitement de la requête de l’investisseur aux fins d’agrément et la célérité qui s’y rattache, préservent indéniablement l’investisseur étranger des lourdeurs et lenteurs administratives courantes et lui offre la clarté et la prévisibilité nécessaires qu’exige la sécurité juridique de ses investissements.
Mais l’agrément ne lui est pas cependant pas acquis ad vitam aeternam ; il prend fin soit au terme fixé variable de 5, 10 ou 15 ans suivant les Etats d’accueil à raison du lieu et du seuil de l’investissement, soit par suite d’une décision administrative de retrait.
Dans ce dernier cas, de quel recours dispose alors l’investisseur étranger ?
Loin d’être une vue de l’esprit, une simple hypothèse d’école, le contentieux du retrait de l’agrément à l’investissement oppose couramment Etat d’accueil et investisseur étranger lorsque celui-ci n’exécute pas ses engagements, corolaires des bénéfices de l’agrément.
Dans certains Etats parties au Traité OHADA, les Codes des investissements consacrent des dispositions propres au retrait de l’agrément et aux recours ouverts à l’investisseur étranger.
En droit ivoirien, aux termes des dispositions de l’article 48, in fine, du Code des investissements du 1er août 2018, l’Administration se réserve la faculté de procéder au retrait de l’agrément en cas de non-régularisation par l’investisseur de sa situation lorsque celui-ci a fait l’objet d’une suspension des avantages que lui confère le régime d’agrément ou en cas de non-respect des obligations environnementales pouvant entraîner des conséquences sur la santé humaine et animale ou en cas d’inobservation des engagements et textes en vigueur en phase d’investissement ou d’exploitation lorsque trois mois après une mise en demeure écrite, adressée au bénéficiaire de l’agrément par l’organisme national chargé de la promotion des investissements, toutes les dispositions n’ont pas été prises pour régulariser la situation constatée ou encore en cas de fraude ou de manquement grave de l’entreprise à ses obligations, constatés par l’organisme national chargé de la promotion des Investissements.
La décision de retrait peut intervenir sans délai et entraîner le remboursement au Trésor public du montant des avantages fiscaux et douaniers obtenus pendant la période écoulée depuis la date de l’agrément jusqu’à la date d’effet du retrait.
Si dans un délai de six mois maximum à compter du constat, l’entreprise n’a pas régularisé sa situation, le retrait de l’agrément est réalisé dans les mêmes formes que celles applicables pour son octroi ; les décisions de retrait doivent dans tous les cas comporter un exposé des motifs et fixer leurs dates d’effet.
Il en est de même dans l’ordre juridique interne de la RDC où l’article 34 de la Charte des investissements prévoit le retrait de l’agrément à l’investisseur en cas de manquement ou de violation des engagements auxquels il a souscrit suite à une mise en demeure restée infructueuse à l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification de l’acte de retrait.
Cet acte administratif, qui par essence fait grief à l’investisseur étranger, est susceptible de recours en annulation pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives nationales de l’Etat d’accueil même dans le silence des Codes des investissements .
L’arrêt « La SNC les trois Salazes » du C.E du 16 avril 2010 pourrait inspirer les juges administratifs des Etats parties à l’OHADA en ce que la haute juridiction française estime que « lorsque l’une des conditions mises à l’octroi d’un agrément n’est pas satisfaite, l’Administration est fondée à procéder au retrait de cet agrément dont l’ensemble forme un tout indivisible ; »[4] le juge administratif admet ici implicitement le recours en annulation pour excès de pouvoir ouvert contre les actes administratifs et, en cette espèce, contre l’acte de retrait de l’agrément à l’investissement étranger.
Plus étendu est encore le pouvoir de l’Administration lorsqu’elle soumet l’admission des investissements étrangers à autorisation préalable.
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[1] Loi n° 2004-06 du 06 février 2004, modifiée par la loi n° 2012-32 du 31 décembre 2012, précitée, portant Code sénégalais des investissements.
[2]Ordonnance n° 2012-487 du 1er août 2018, précitée, portant Code ivoirien des investissements.
[3]Loi n° 2002-04 du 21 février 2002 portant Code des investissements en RDC,https://www.investinrdc.cd.
[4]C.E, Arrêt « La SNC les trois Salazes » du 16 avril 2010, www.legifrance.gouv.fr