A l’origine , les prodromes d’un droit international des investissements apparaissent dès le XVIIème siècle avec la volonté des Etats européens de protéger les biens de leurs nationaux se trouvant sur un territoire étranger, en en concevant à cet effet les concepts fondamentaux, les mécanismes et les institutions [1] que les Etats latino-américains, puis africains, libérés plus tard du joug colonial, vont contribuer à pacifier progressivement par le jeu des conventions bilatérales internationales.
Mais l’histoire ne commence véritablement que dès la fin du XVIIIe siècle avec plusieurs traités de commerce et de navigation conclus entre les Etats-Unis et des pays européens, et notamment avec la France en 1778, et qui, bien que conçus pour développer les échanges commerciaux entre Etats signataires, comportaient parallèlement des dispositions protégeant les biens appartenant à des nationaux de l’un des Etats contractants dans le territoire de l’autre Etat contractant. [2]
Cependant, deux siècles durant, les occidentaux ne cesseront de recourir aux armes dans le règlement du contentieux de la protection des nationaux et de leurs biens tant entre puissances européennes elles-mêmes qu’avec les autres nations, ne procédant, au recouvrement de leurs créances souveraines, voire privées de leurs nationaux, que par la force militaire, sur le fondement théorique de la doctrine de E. de Vattel selon laquelle « quiconque maltraite un citoyen offense indirectement l’Etat, qui doit protéger ce citoyen ; le souverain de celui-ci doit venger son injure, obliger, s’il le peut, l’agresseur à une entière réparation, ou le punir, puisqu’autrement le citoyen n’obtiendrait point la grande fin de l’association civile qui est la sûreté. »[3]
Ainsi, par deux fois, en 1838, puis en 1862, la France soignera militairement les intérêts de ses nationaux au Mexique et l’Angleterre, une quarantaine de fois, en Amérique latine.
A cette politique européenne de la canonnière, Carlos CALVO et Luis Maria DRAGO, deux juristes et politiques latino-américains, vont opposer, dans le courant du XIX e siècle, la doctrine de l’exclusion de la force armée dans la protection des nationaux d’une puissance étrangère.
« En droit international strict, relève le premier, le recouvrement des créances et la poursuite de réclamations privées ne justifient de plano l’intervention armée des gouvernements. Les Etats européens suivent invariablement cette règle dans leurs relations réciproques, il n’y a donc nul motif qu’ils ne se l’imposent pas aussi dans leurs rapports avec les nations du Monde. »[4]
A l’appui de cette opinion doctrinale, souligne le second, « la protection due à la dignité de l’entité publique internationale ne peut ainsi être entraînée à la guerre, au préjudice des nobles fins qui déterminent l’existence et la liberté des nations. Le recouvrement compulsif et immédiat à un moment donné, au moyen de la force, entrainerait la ruine des nations les plus faibles et l’absorption d’un gouvernement, avec toutes les facultés qui lui sont inhérentes, par les puissants de la terre. » [5]
Devant la pertinence de cette doctrine latino-américaine, les Etats européens conviendront alors de l’interdiction du recouvrement militaire des dettes souveraines aux termes du Pacte de Paris du 27 août 1928, proscrivant en général le recours à la guerre dans le règlement des différends internationaux ; le principe sera par la suite cristallisé, dans les relations internationales, une quinzaine d’années plus tard, le 26 juin 1945, aux termes de l’article 2 de la Charte des Nations-Unies qui énonce en effet, en substance, « qu’en vertu du principe de l’égalité souveraine de tous ses membres, ceux-ci règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, s’abstenant, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force. »[6]
Cette conception pacifique des relations internationales annonce ainsi l’internalisation exponentielle des TBI dans le règlement des différends entre Etats importateurs de capitaux, ceux du Sud singulièrement, et les Etats du Nord dont les nationaux, exportateurs de capitaux, investissent dans les Etats du Sud. Mais cette expansion des TBI, instruments juridiques de pacification des relations internationales, n’a pas cependant entièrement lever les inquiétudes des investisseurs étrangers, seuls face à la toute puissance des Etats d’accueil, qui en tant qu’Etats souverains jouissent du pouvoir de légiférer selon leurs intérêts propres, de modifier, à tout vent sur leurs territoires, les règles du jeu des investissements étrangers puisque n’étant soumis en principe qu’au droit interne des pays d’accueil selon la jurisprudence et la doctrine.
En droit français, la Cour de cassation l’a affirmé, dans son arrêt du 21 juin 1950, en considérant que tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un Etat, [7] inspirée sans doute par l’arrêt de la CPJI qui, tranchant le contentieux des divers emprunts serbes émis en France, estimait d’ores et déjà, le 12 juillet 1929, que tout contrat qui n’est pas un contrat entre Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. [8]
Bien plus récemment, des arbitres qui officiaient sous les auspices du CIRDI n’ont pas manqué de consacrer le principe notamment dans les récentes sentences des 17 juillet 2003 et 06 août 2003, rendues dans les affaires opposant l’entreprise CMS Gas Transmission company à l’Argentine et la Société générale de surveillance S.A au Pakistan. [9]
Dans ces sentences, il a été dit et jugé que le tribunal arbitral est incompétent à connaître des réclamations de nature contractuelle qui ne constituent pas des violations des dispositions de fond du TBI liant les parties, ni des violations des obligations relevant du droit international, les renvoyant, en cet aspect du différend, devant les juridictions nationales de l’Etat d’accueil.
Emboîtant le pas à la jurisprudence constante des Cours nationales et des juridictions arbitrales, les auteurs admettent également que la violation d’un contrat conclu entre un Etat et un investisseur étranger ne constitue pas en elle-même une violation du droit international.
Mais foncièrement répulsive des investissements internationaux, incompatible avec la sécurité juridique des investissements étrangers, cette approche, que les investisseurs étrangers perçoivent, à raison, comme une véritable épine à leurs pieds, va être judicieusement combattue, puis écartée, par diverses techniques conventionnelles, notamment à travers la clause « umbrella » ou « pacta sunt servanda » « qui vise à protéger l’investisseur étranger de l’arbitraire de l’Etat d’accueil ; avec l’onction, l’aval pacifique de l’Etat dont il est le national, cette clause de respect des engagements incombant à l’Etat d’accueil « apporte sécurité juridique, clarté et prévisibilité » à l’investisseur étranger. »[10]
« Le droit des investissements apparaît ainsi comme la résultante de deux forces qui se sont exercées successivement pour lui donner son contenu » [11] fait de règles matérielles de garantie et de protection des investissements étrangers avec la faculté de faire trancher les différends par la voie arbitrale.
Historiquement, le TBI, conclu le 25 novembre 1959 entre l’Allemagne et le Pakistan, en est la première et éloquente manifestation connue de la conciliation des intérêts a priori contradictoires des investisseurs étrangers et des Etats d’accueil en associant ingénieusement deux techniques juridiques composées d’un accord de consortium et d’un traité de couverture, celui-ci incluant nécessairement celui-là.
En dépit des variations des méthodes de rédaction qu’offrent les TBI, cette technique juridique conventionnelle, qui concilie les impératifs des Etats d’accueil et les exigences des investisseurs étrangers, constitue le référentiel fondamental, le noyau autour duquel gravitent toutes les dispositions de la multitude d’Accords internationaux d’investissements évalués, en 2020, selon le rapport de 2020 de la CNUCED [12], à 3 322 Traités, dont 2 638 sont en vigueur, à travers le monde.
l’on note ici que le tiers de ces Traités a été conclu par des Etats africains, importateurs de capitaux des pays du Nord et, de plus en plus, de la Chine qui progressivement prend pied sur le continent africain avec un flux d’investissements directs établi, en 2019, à plus de 36.1 milliards de dollars.
Toutefois, dans cette constellation de conventions internationales des investissements, les TBI intra-africains dont le premier n’a d’ailleurs été conclu qu’en 1982 entre l’Egypte et la Somalie, sont très peu nombreux à raison de la faiblesse des économies nationales des Etats africains.
En dépit de la variété et de la diversité de leurs énoncés, tous ces TBI, sans pouvoir faire l’objet d’un exhaustif examen au regard de leur nombre élevé et d’ailleurs sans cesse croissant, révèlent bien, à l’analyse, qu’ils sont façonnés, en leur substance, dans le moule du même mécanisme dont l’objet principal vise à assurer la sécurité juridique des investissements étrangers.
Dans cette optique, engagés dans l’internationalisation des instruments juridiques à la faveur du mouvement de la mondialisation du droit, les Etats parties au Traité de Port-Louis, parallèlement aux TBI respectifs conclus essentiellement avec les anciennes puissances coloniales, ont signé et ratifié les deux principaux instruments et mécanismes universels de sécurité juridique des investissements étrangers constitués de la Convention de Washington du 18 mars 1965, devenant en cela justiciables des juridictions arbitrales officiant sous les auspices du CIRDI, et de celle portant création de l’AMGI signée à Séoul du 11 octobre 1985.
Par ailleurs, il n’est pas sans intérêt de relever qu’ils sont d’une part membres de la CNUDCI, organisme à vocation universelle, créé le 17 décembre 1966, dans le but de procéder à l’harmonisation et à l’unification des règles matérielles du droit commercial international et d’autre part, signataires de l’OMC, né le 1er janvier 1995, et dès lors soumis aux dispositions telles que définies par les MIC et l’AGCS relatives aux investissements liés aux opérations commerciales à l’effet d’offrir un climat, un environnement juridique attractif, à tous investissements susceptibles de contribuer au développement économique et social de l’espace OHADA.
Le recours aux TBI et à ces divers instruments juridiques internationaux contribue-t-il cependant au développement économique et social des Etats de l’espace OHADA ?
Selon le rapport 2020 de la CNUCED, les flux mondiaux d’investissements directs étrangers ont enregistré, en 2017, une baisse de 40 %, qui tient en partie à la diminution de de la valeur des fusions-acquisitions internationales, pour s’établir à 1 540 milliards de dollars en 2019, contrastant nettement avec l’accélération de la croissance du PIB et du commerce. Cependant les flux d’IDE à destination des pays en développement sont restés stables à 671 milliards de dollars, sans qu’ils ne montrent toutefois aucun signe de reprise après la baisse de 10 % de 2016 ; ceux à destination de l’Afrique, alors même que le développement de ce continent nécessite des investissements directs étrangers de l’ordre de 600 milliards de dollars par an, ont cependant, note la CNUCED, continué de fléchir pour s’établir à 42 milliards de dollars en 2019, baissant ainsi de 21 % par rapport à 2018 à raison essentiellement de la faiblesse des prix des produits de base qui bien évidemment a entraîné, dans les Etats d’Afrique de l’ouest et du centre, des chutes respectives de 11% et de 22 % des flux d’IDE dans ces pays. [13]
Face à des résultats plus que faibles, maigres, une question vient nécessairement à l’esprit : l’espace OHADA n’est-il pas alors suffisamment attractif des investissements internationaux ?
La tendance baissière des flux des investissements n’est pas propre à l’Afrique, moins encore aux Etats parties à l’OHADA, mais commune à tous les pays selon le rapport de 2020 de la CNUCED qui révèle que les flux mondiaux d’IDE ont enregistré une nette diminution de 23 % en 2020 pour se fixer à 1 540 milliards de dollars.
Selon ce rapport, l’effondrement des flux des IDE vers les pays développés a été le principal facteur expliquant ce déclin mondial. [14]
Mais en Afrique notamment dans l’espace OHADA, cet effondrement du flux des IDE reste surtout dû à la faiblesse des cours des matières premières stratégiques et principalement au faible prix du pétrole, à ceux des matières premières en général et aux crises de la mauvaise gouvernance, source d’instabilité des institutions politiques de ces Etats.
Sous cette réserve, les flux d’IDE dans les pays africains notamment dans les Etats parties à l’OHADA, selon les prévisions de la CNUCED ont baissé de 11% en 2020.
Le déclin des flux des IDE n’est donc pas lié à l’environnement juridique qu’offre le Traité de Port-Louis et ses actes dérivés , consolidés, de surcroît, par divers mécanismes de sécurité juridique des IDE aussi bien internes et propres à ces Etats que conventionnels, tous modelés, taillés, dans l’esprit du sacro-saint principe de la libre circulation des IDE et des capitaux à travers le monde sans toutefois, à raison, dispenser les investisseurs étrangers des exigences administratives que chaque Etat d’accueil définit souverainement.
————————————————————
[1]Charles LEBEN, OP. cit, p. 1.
[2] Ibid. p. 2.
[3] Emer de Vattel, Le Droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, Londres 1758, t 1, L II, ch.VI, § 71, p.309.
[4]C. CALVO, Le droit international théorique et pratique, t 1, p.351, § 205, Ed. 1887, Hachette.
[5]L.M. Drago, Les emprunts d’Etat et leurs rapports avec la politique internationale », in Revue générale de droit international public, vol. 14, 1907, p.251-287.
[6]Charte des Nations-Unies du 26 juin 1945, www.un.org
[7]C. cass, arrêt du 21 juin 1950, RCDIP, 1950, p. 609.
[8]CPJI, arrêt du 12 juillet 1929, série A n° 20, 1929, arrêt n° 14, p. 41.
[9] CIRDI, sentence CMS Gas Transmission compagny c. République argentine, affaire CIRDI n° ARB/ 01/8, Décision sur la compétence du 17 juillet 2003, 42 ILM 788 (2003), spéc. § 80 ; SGS, société générale de surveillance S.A c. République islamique du Pakistan, affaire CIRDI n° ARB/02/6, Décision sur la compétence du 06 août 2003, 18 ICSID Rev. 301 (2003), Spéc. § 162.
[10] D. CARREAU et P. JUILLARD, Op. cit. p. 478.
[11] Ibid., p. 479.
[12]CNUCED, rapport sur les investissements dans le monde 2020, https://unctad.org wir2020_overview_fr .
[13] CNUCED, Rapport précité.
[14] Loc. cit.