Variables dans le temps et dans l’espace, les conditions d’admission des investissements étrangers sont tout autant diversifiées que propres à chaque Etat d’accueil à raison même de la « plénitude de compétence » que chaque entité étatique exerce dans l’admission des investissements internationaux sur son territoire ; toutefois, il n’est pas rare de relever que les prescriptions législatives ou règlementaires sont, en substance, bien souvent identiques alors même que façonnées dans le moule des Codes d’investissements propres à chaque Etat.
Le parcours de l’admission des investissements étrangers dans les Etats parties à l’OHADA, importateurs de capitaux, comporte a priori des barrières similaires dont la première à franchir tient à la condition sine qua non de la contribution de l’investissement étranger au développement économique et social de ces Etats.
Contrairement à la Convention de Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI qui n’en fait pas une exigence, la condition du développement économique et social est tout autant déterminante, essentielle, aux yeux des Etats en développement dont ceux de l’espace OHADA, dans la définition du concept de l’investissement étranger que nécessaire à son admission dans ces Etats.
Les Codes d’investissements ivoirien, béninois, d’une part, congolais, tchadien d’autre part, illustrent à suffisance cette condition, d’ailleurs communément consacrée par les Etats parties au Traité de Port-Louis, dans l’admission des investissements étrangers.
En droit ivoirien, l’article 3 du Code des investissements du 1er août 2018 évoque expressément cette exigence du développement durable par des investissements productifs et socialement responsables comme étant le but à atteindre. [1]
De même, aux termes des dispositions de l’article 11 du Code des investissements, le législateur béninois, qui n’a pas manqué de rappeler cet impératif de développement économique et social comme condition déterminante dans l’admission des investissements étrangers en a, en outre, fait une condition que doit remplir l’investissement étranger à l’effet de bénéficier du régime fiscal et douanier privilégié. [2]
Au Congo-Brazzaville, l’Etat exige que l’investissement étranger, selon les dispositions de l’article 2 de la Charte des investissements du 18 janvier 2003, tende à réaliser son développement sur une base durable dans le but d’améliorer les conditions de vie de ses citoyens, de pérenniser la croissance, de créer des emplois et de lutter contre la pauvreté. [3]
L’article 4 de la Charte tchadienne des investissements du 03 janvier 2008, privilégie également le développement de certaines activités économiques et sociales qu’il énumère limitativement et qui ont trait à la valorisation des matières premières locales qui doit permettre de dégager des plus-values bénéfiques à l’économie nationale, ainsi qu’à la promotion des exportations, à la valorisation des biens et services destinés au marché intérieur, à la création d’emplois durables, à la réalisation d’investissements dans les zones à faible concentration industrielle et à la mobilisation de l’épargne nationale. [4]
A cette condition essentielle s’ajoute celle non moins déterminante du transfert de technologies fixée dans les Codes des investissements des Etats parties à l’OHADA mais qui, de toute évidence, loin des discours politiques ou des convenances diplomatiques, appelle plutôt le génie propre des peuples des Etats d’accueil, ceux-ci devant s’investir eux mêmes dans le processus de la recherche scientifique, au demeurant, à partir des modèles importés.
Sous cette réserve, les articles 1er et 3 des Codes d’investissements camerounais et ivoirien notamment, échantillonnage éloquent en cette occurrence, ne retiennent pas moins cependant cet impératif de transfert de technologies comme nécessaire au développement économique de ces pays.
Dans cette perspective, les Etats parties à l’OHADA œuvrent, de plus en plus, pour la création ou le développement d’entreprises conjointes ou « joint-ventures » qui associent capitaux étrangers et capitaux nationaux, cette donnée nouvelle comptant naturellement dans la balance lors des négociations pour l’admission des investissements étrangers.
L’Etat de Côte d’Ivoire avait, à l’origine, fixé cette exigence dans l’ordonnance du 7 juin 2012 qui portait alors Code des investissements et qui, en son article 22, prévoyait que « le principe de liberté d’investissement ne fait pas obstacle à l’application de la politique nationale destinée à favoriser l’association entre investisseurs nationaux et investisseurs étrangers. »
Cette conditionnalité, qui, a priori, paraît contraire à l’esprit de l’économie libérale de marché qui sous-tend la politique économique ivoirienne, n’a pas survécu à la récente réforme du Code des investissements opérée le 1er août 2018 qui a, alors consolidé, le principe de la liberté d’industrie au profit des investisseurs étrangers en les exonérant désormais de la création des « joint-ventures ».
L’article 26 de l’ordonnance du 1er août 2018 portant Code des investissements en donne toute la mesure lorsqu’il prescrit que les investissements, dans chacun des secteurs prévus par les dispositions du présent Code, sont réalisés librement dans le respect des lois et règlements en vigueur en Côte d’Ivoire. [5]
Cette dernière exigence n’étant, à l’analyse, point une restriction de la liberté d’industrie mais une simple obligation générale, sui generis, qu’il incombe d’ailleurs à toute personne morale ou physique exerçant une activité commerciale d’observer conformément à la législation nationale ivoirienne.
En Afrique centrale, au Congo-Brazzaville, en des termes à peu près identiques, l’article 1er de la Charte des investissements du 18 janvier 2003 reconnaît expressément à toute personne physique ou morale, quelle que soit sa nationalité, la liberté d’entreprendre sur le territoire de la République du Congo, une activité agricole, minière, industrielle, forestière, artisanale, commerciale ou de service dans le respect des lois et règlements de la République. [6]
Il n’en va pas différemment à l’échelle des organisations régionales.
Dans l’ouest-africain, l’article 3 du Règlement du 22 décembre 2003 portant Code minier communautaire de l’UEMOA, régissant l’ensemble des opérations relatives à la prospection, à la recherche, à l’exploitation, à la détention, à la circulation, au traitement, au transport, à la possession, à la transformation et à la commercialisation des substances minérales sur toute l’étendue du territoire de l’Union, dispose que ce règlement s’applique uniformément sur toute l’étendue du territoire de l’Union, à toute personne physique ou morale. [7]
En Afrique centrale, identiquement en substance, le Règlement du 17 décembre 1999 portant Charte des investissements de la CEMAC, indique en son article 6 que les Etats membres veillent à l’application uniforme et équitable des règles du jeu par l’ensemble des acteurs du système. [8]
Les économies nationales de la quasi-totalité des Etats parties au Traité de Port-Louis restent ainsi, sinon entièrement, à tout le moins, largement ouvertes aux investissements étrangers à raison de la liberté d’industrie ainsi que de leur incapacité technologique, militaire et financière à soustraire les secteurs sensibles ou stratégiques de l’appétit des investisseurs étrangers en définissant des listes négatives.
La mesure de préférence nationale que porte encore certains Codes d’investissements n’affecte guère, en réalité, le principe de la libre circulation des investissements dans ces Etats, demeurant importateurs de capitaux à raison de la faiblesse de leurs économies.
Tous ces Etats, sous réserve toutefois de la position isolée de l’Etat béninois qui, pour des raisons d’intérêt général et d’ordre public, interdit, aux termes de l’article 10 du Code des investissements, certaines activités stratégiques et sensibles aux investisseurs étrangers, ont admis le principe de la liberté d’entreprise dans leurs ordres juridiques internes.
Sous d’autres cieux, en revanche, notamment dans les pays du nord, les secteurs économiques stratégiques ou sensibles sont, sinon interdits aux investisseurs étrangers, du moins strictement limités.
En France, le décret du 14 mai 2014 interdit, dans son principe, l’accès des investisseurs étrangers aux secteurs sensibles, stratégiques de l’économie nationale. A cet effet, le ministre de l’économie examine si la préservation des intérêts nationaux est compatible avec l’activité que l’investisseur étranger se propose de réaliser en France avant que d’en autoriser l’exercice.
Bien que critiquables, comme relevant le régime des économies dirigistes, planifiées de l’ex-URRS, ou de l’empire économique chinois, ces interdictions ou limites à l’admission des investissements étrangers demeurent cependant, ainsi qu’elles sont, licites ; elles jouissent même de l’onction des juridictions arbitrales et de la doctrine qui estiment qu’en l’état actuel du droit international, il n’existe guère de limites à la compétence discrétionnaire d’un Etat en ce domaine. « Au stade de l’admission, un investisseur étranger demeure libre d’accepter certaines conditions ou de les refuser, en n’investissant pas, comme un Etat d’accueil est libre d’accepter ou de s’opposer à un investissement. »[9]
Cette première barrière de l’admission franchie, la suite du parcours de l’investisseur étranger n’est cependant pas sans écueils à raison « des exigences particulières conditionnant le fonctionnement de l’investissement aprèsson admission ainsi que son régime juridique. » [10]
Ces conditions apparaissent, à l’analyse, comme des maillons du processus de l’admission des investissements étrangers, constituant le prolongement, la suite des obligations que l’investisseur étranger s’est librement engagé à exécuter sur le territoire de l’Eta d’accueil.
Généralement consignées dans les Codes des investissements, ces exigences peuvent notamment porter sur le transfert progressif de technologies, la création ou la croissance d’emplois, l’apport de l’investissement étranger au développement économique et social du pays hôte.
L’inobservation de ces prescriptions expose-t-elle l’investisseur étranger au retrait de son admission ?
Les impératifs du processus d’admission des investissements étrangers forment un tout indivisible dont la violation peut justifier des sanctions faites d’amendes ou de pénalités, voire de retrait d’agrément, dans les conditions déterminées par le droit interne de l’Etat d’accueil.
A cet effet, les Codes ou Chartes des investissements des Etats parties à l’OHADA aménagent des sanctions contre l’investisseur étranger de mauvaise foi. En témoigne l’article 26 du Code centrafricain des investissements du 13 mai 1996 qui prévoit que « le non-respect des engagements souscrits par les entreprises bénéficiant des dispositions du Code entraîne le retrait de l’agrément sans préjudice des sanctions prévues par la réglementation en vigueur. » [11]
Une autre illustration tout autant pertinente résulte des dispositions de l’article 27 du Code des investissements sénégalais du 06 février 2004 dont l’article 27 stipule que « le manquement par l’investisseur à tout ou partie de ses obligations qui lui incombent peut entrainer le retrait de son agrément, cette sanction pouvant être précédée d’une mise en demeure de quatre vingt dix jours au maximum ». [12]
Cette constellation des législations nationales, née de la compétence exclusive des Etats dans l’admission des investissements étrangers, ne comporte-elle pas cependant des germes d’insécurité juridique des investissements étrangers ?
Bien que plurielles et diverses dans leurs énoncés, les lois nationales des Etats parties à l’OHADA ne constituent cependant que des variantes des conditions et modalités d’admission des investissements étrangers fondées sur le principe de la liberté d’entreprise et de circulation des capitaux que tous ces Etats ont adopté dans leurs ordres juridiques internes.
L’économie de leurs Codes et Chartes des investissements le démontre à suffisance ; ces instruments juridiques nationaux traduisent en effet l’intérêt indéniable que ces Etats attachent à la sécurité juridique des investissements internationaux, consolidée, en outre, au moyen notamment des TBI et de la Convention de Washington du 18 mars 1965 qui déterminent le régime juridique des investissements étrangers dans l’ordre international auquel renvoient, d’ailleurs à maints égards, le droit interne des dix-sept Etats parties au Traité de Port-Louis.
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[1] Ordonnance n° 2018-646 du 1er août 2018 portant Code ivoirien des investissements, précitée.
[2] Loi n° 90-002 du 09 mai 1990, modifiée par la loi n° 90-003 du 24 décembre 1990, l’ordonnance n° 2008-04 du 28 juillet 2008 et l’ordonnance n° 2008-06 du 08 novembre 2008 portant Code des investissements du Bénin, www.Droit-Afrique.com
[3]Loi n° 06-2003 du 18 janvier 2003 portant Charte congolaise des investissements, www.Droit-Afrique.com
[4]Loi n° 006/PR/2008 du 03 janvier 2008 portant Charte tchadienne des investissements, .Droit-Afrique.com
[5] Ordonnance n° 2018-646 du 1er août 2018 portant Code ivoirien des investissements, précitée.
[6] Loi n° 6-2003 du 18 janvier 2003 portant Charte des investissements du Congo-Brazzaville,
[7]UEMOA, Règlement n° 18/2003/CM/UEMOA du 22 décembre 2003, www.uemoa.int
[8] CEMAC, Règlement n° 17/99/CEMAC-20-CM-03 du 17 décembre 1999. www.droit-afrique.com.
[9] J-P LAVIEC, Op, cit, p. 75.
[10] Ibid. p. 75.
[11]Loi n° 96-019 du 13 mai 1996 portant Code centrafricain des investissements,www.centrafriqueledefi.com
[12] Loi n° 2004-06 du 06 février 2004, modifiée par la loi n° 2012-32 du 31 décembre 2012, portant Code sénégalais des investissements, www.droit-afrique.com