« Il faut à la richesse, pour naître et se développer,
des conditions de longue et constante sécurité. »
- REYBAUD, Jér, Paturot, III, 14
Au cours des deux dernières décades du XXe siècle, la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, gendarmes de l’orthodoxie de l’économie néolibérale, ont préparé et exécuté des plans d’ajustements structurels, en vertu du catéchisme de la bonne gouvernance et des privatisations [1], dans la vue de juguler, mais en vain, les crises tant économiques, financières qu’institutionnelles dans les Etats du sud de l’hémisphère, ployant sous le poids du service de la dette souveraine, au moyen notamment de la privatisation des entreprises publiques, des réformes du droit des sociétés commerciales, de l’Administration, des finances publiques et de la restructuration du service public de la justice, décrié par des investisseurs échaudés par des instances judiciaires contentieuses renversantes.
A cet égard, dans les Etats d’Afrique du sud du Sahara, singulièrement indexés par les investisseurs internationaux, au cours de la période précédant l’adoption de l’OHADA où l’office du juge, à l’aune de ces incriminations, trahissait sa partialité, sa dépendance et son indolence dans le traitement du contentieux, et particulièrement celui des investissements, accentuées par la désuétude des instruments juridiques hérités de la colonisation, inadaptés à l’ère de la mondialisation du droit et de l’économie.
Sans ambages, ni euphémisme, l’Honorable juge K. M’BAYE, un des concepteurs de l’OHADA, dénoncera d’ailleurs ces entorses, en notant qu’antérieurement à la naissance de cet outil juridique, « l’environnement judicaire africain s’accommodait d’un niveau d’incertitude non négligeable qui compromettait sérieusement la prévisibilité naturellement attachée aux décisions de justice ».[2]
A la faveur de ce vaste mouvement de restructuration, dix Etats d’Afrique [3] subsaharienne, héritiers de la tradition juridique de l’ère coloniale française, réunis le 17 octobre 1993, à Port-Louis, à Ile-Maurice, adoptent le Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires suivi et complété progressivement, en l’état, par dix Actes uniformes, se dotant ainsi d’un précieux instrument juridique communautaire, couronnement du processus entrepris dans le courant des années soixante sous l’égide de l’OCAM [4].
Ses archives révèlent en effet que l’idée de pourvoir les Etats africains d’un instrument juridique communautaire germe aux lendemains de leur accession à l’Indépendance, se proposant de préserver dans ces territoires le bénéfice de l’uniformisation acquise de la législation coloniale.
Le processus aboutit à la création, le 5 juillet 1975, de l’éphémère Bureau Africain et Mauricien de Recherches et d’Etudes Législatives avec pour objet l’intégration juridique des Etats membres.
Dix-huit ans plus tard, le 17 octobre 1993, des cendres de ce premier instrument juridique commun, naît alors, dans le même esprit, l’OHADA qui, dans son préambule, décline expressément les buts qu’elle s’assigne.
Elle tient, d’une part, sinon, à uniformiser, à tout le moins, à harmoniser les législations nationales des Etats signataires, par l’adoption de « règles communes , simples, modernes afin de faciliter l’activité des entreprises », et, d’autre part, à l’exigence de «les appliquer avec diligence, en privilégiant le recours à l’arbitrage dans le règlement du contentieux des investissements, à l’effet de garantir la sécurité juridique des activités économiques et spécifiquement de l’investissement ».
Dans le même sens, aux termes de l’alinéa 2 de l’article 2.1 du RA de la CCJA, « la Cour, peut également administrer des procédures arbitrales fondées sur un instrument relatif aux investissements notamment un Code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements. »
Sa vocation ainsi fixée, l’OHADA vise« à réaliser la sécurité juridique et judiciaire dans le but de favoriser le développement de l’esprit d’entreprise » [5]et subséquemment affranchir l’environnement juridique des Etats signataires de la vétusté, de la « balkanisation » des législations nationales dans le double but de les ouvrir et de les adapter, suivant des instruments juridiques communs, à l’évolution historique et aux exigences de l’économie libérale de marché, prescrite par la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, sous le sceau de la mondialisation.
Critiquant les législations nationales ante au cours la période de conception de l’OHADA, l’honorable juge K. M’BAYE faisait d’ailleurs observer que « le droit se présentait dans les quatorze pays de la zone franc en habit d’arlequin fait de pièces et de morceaux, outre la diversité des textes et leur inadaptation au contexte économique actuel ». [6]
Puis, plus tard, à sa suite, un autre auteur, non moins engagé dans l’apologie de cette profonde mutation juridique, le Professeur J. PAILLUSSEAU, soutiendra « qu’ à l’heure de la mondialisation de l’économie, lorsque les principaux pays du monde se regroupent pour constituer des unions économiques, et le cas échéant, monétaires, il est impératif, pour tous les pays concernés, d’adopter un même droit des affaires moderne, clair, simple ,réellement adapté aux besoins économiques, sécurisant les relations et les opérations économiques » . [7]
Des critiques doctrinales s’élèveront, reprochant à ce nouvel outil juridique communautaire ses origines et onctions étrangères sans en contester cependant l’utilité première qui procède de la création d’un espace juridique commun, facteur d’intégration, qui rompt nécessairement avec l’émiettement, la vétusté des législations nationales antérieures, legs de l’ère coloniale française et surannées qui étaient encore applicables dans les pays dont s’agit.
Un bref aperçu historique rappelle que dans ces Etats, sous l’empire du droit interne ante, le Code civil napoléonien de 1804 et le Code de commerce de 1807 régissaient encore le régime général des sociétés ; les lois du 24 juillet 1867 et du 7 mars 1925 déterminaient toujours les règles relatives aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée alors même qu’en France, en revanche, des réformes régulièrement entreprises avaient rompu avec la vétusté de cet arsenal juridique des XIX e et XXe siècles en la dissolvant dans le moule des exigences de l’évolution de l’environnement des activités économiques des entreprises modernes.
La révision du droit des contrats, du droit des sociétés, du régime général des obligations et de la preuve consacre cette œuvre que porte l’ordonnance du 10 février 2016. [8]
Très tôt d’ailleurs, dès 1947, suite à la seconde guerre mondiale, sans doute dans un esprit de reconstruction exigeant de fixer un environnement juridique attractif, la France engagera le processus de révision du Code de commerce qui, au long cours, de réformes en réformes, aboutira, in fine, à l’ordonnance du 18 septembre 2000.[9]
L’esprit de ces réformes, à n’en point douter, a inspiré les concepteurs de l’OHADA, tout au moins, dans la perspective de la modernisation et de l’adaptation de l’environnement juridique au chapelet des exigences de l’évolution des entreprises.
L’OHADA s’attache ainsi à créer un environnement attractif des activités économiques, principalement au moyen de la sécurité juridique des investissements internationaux qui dominent ce marché peu ouvert, sinon fermé, à l’investissement national.
Il est en effet déplorable que la rationalisation du crédit dans la sphère OHADA que pratiquent les banques centrales des Etats membres, ne veillant à assurer que la stabilité des prix et le contrôle du taux d’inflation, rend ainsi l’investissement national, originellement réduit à des économies de bout de chandelles, bien rare, voire inexistant, sur le marché des activités industrielles, minières ou des services.
Certains auteurs dénoncent cette politique insuffisamment productive d’investissements et, par conséquence, de croissance économique.
L’économiste K. NUBUKPO fait à cet effet observer que le système bancaire de l’UEMOA, du fait de son excessive frilosité en matière d’octroi de crédits, dans un contexte où le déficit budgétaire des Etats est strictement encadré par des critères de convergence plus restrictifs que ceux de la zone euro et où les concours au Trésor sont désormais bannis, porte assurément une part de responsabilité dans la faible performance de la zone en matière de croissance économique. [10]
En dépit de la pertinence de ces analyses, le gouverneur de la BCEAO, au cours d’un débat tenu sur les ondes d’une radio, soutiendra cependant, en substance, que « la monnaie est un mécanisme de stabilité des prix et de paiement des transactions » excluant ainsi de facto le financement des investissements nationaux ; « la convertibilité du Franc CFA, ajoutera-t-il d’ailleurs, assure aux investisseurs internationaux un atout déterminant dans le transfert de leurs dividendes des pays hôtes vers les Etats exportateurs de capitaux ». [11]
Ce paradigme économique paraît bien réducteur des fonctions d’une banque centrale notamment la BCEAO ou la BEAC qui consistent tant à émettre des signes monétaires qu’à prêter aux banques commerciales à l’effet d’ouvrir des lignes de crédit aux entreprises exerçant dans son ressort territorial, qui en l’espèce, est de surcroît, immensément riche en ressources naturelles.
Il est indéniable que cette politique appelle et privilégie les investissements internationaux dans l’espace OHADA à la faveur du mouvement de la mondialisation du droit et de l’économie.
Les professeurs J. ISSA-SAYEG et J. LOHOUES-OBLE le confirment lorsqu’ils notent que « l’OHADA, comme de nombreuses organisations régionales, s’insère dans un environnement juridique mondial et régional qui exerce une influence certaine sur elle, soit parce que les pays qui en font parties sont eux- mêmes liés par des traités internationaux qui les obligent par ailleurs, soit parce qu’elle emprunte à des modèles ou des standards juridiques utilisés universellement ou régionalement. »[12]
Désormais applicable dans dix-sept Etats, cet instrument juridique communautaire, consacré par le Traité de Port-Louis, conclu le 17 octobre 1993, révisé à Québec, au Canada, le 17 octobre 2008, marque l’adhésion des Etats membres au mouvement de planétarisation dont le vent souffle même sur les pays anciennement hostiles à la doctrine de l’économie libérale de marché à la suite de l’effondrement du mur de Berlin, le 9 novembre 1989.
Un repli autarcique sur de micros-Etats africains aurait été illusoire face à ce nouveau paradigme ou processus mondial que certains auteurs jugent d’ailleurs irréversible.
A l’appui de cette position doctrinale, les professeurs J. ISSA-SAYEG et J.LOHOUES-OBLE soutiennent que « la création d’un espace juridique mondial est indéniable, non seulement, parce que tout le monde s’accorde à le reconnaître mais parce qu’on en observe plusieurs dans des instruments qui ont leur origine dans des causes diverses mais identifiables , notamment, le développement des sciences et techniques , le libéralisme économique et le développement des techniques juridiques. »[13]
Le dividende économique de la création d’un espace juridique communautaire dans les Etats membre de l’OHADA se traduit matériellement par leur intégration à « un nouveau pôle de développement » attractif à l’effet de conquérir le marché très concurrentiel des investissements internationaux.
Le préambule du Traité de l’OHADA le spécifie expressément en énonçant qu’il vise « à établir un courant de confiance en faveur des économies des Etats membres en vue de créer un nouveau pôle de développement en Afrique dans des conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques ». [14]
La combinaison de ces deux principaux versants économique et juridique de l’OHADA conduit à disséquer la substance du Traité et des « Actes pris pour l’adoption des règles communes » que sont les Actes uniformes, pour en mesurer les capacités spécifiques attractives des investissements internationaux, favorables subséquemment, à l’essor et au développement des activités économiques.
L’on relève cependant que cet instrument bien que comptant, outre le Traité, dix A.U et deux règlementsd’arbitrage et de procédure, ne consacre aucun Acte uniforme relatif aux investissements internationaux.
Dans ces conditions, le recours à l’exploration introspective des mécanismes juridiques de cet outil communautaire paraît déterminant dans le but de combler, au demeurant, l’incomplétude qu’il semble portera priori.
Ce silence du législateur de l’OHADA appelledès lors une interrogation fondamentale, la question centrale, en cette occurrence :
Les investissements internationaux jouissent-t-ils, dans l’espace OHADA, de la sécurité juridique nécessaire qu’ils requièrent ?
Telle est ici l’équation à résoudre.
Mais il sied, cependant avant de répondre à la question ainsi faite, de fixer, d’examiner les intérêts du sujet, de proposer l’approche méthodologique devant servir à résoudre la problématique et de définir le périmètre des concepts essentiels du sujet.
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[1]La bonne gouvernance est heureuse et bénéfique à tout Etat contrairement aux privatisations sauvages néolibérales qui ont précocement détruit le maigre tissu industriel et le système embryonnaire socio-éducatif des Etats du Sud. La crise des subprimes de 2008 a, d’ailleurs, à suffisance, révélé l’échec de cette doctrine et justifié le retour des Etats dans la régulation des marchés et des investissements privés étrangers, admissibles, ceux-ci, selon la souveraine volonté de l’Etat de réception.
[2]K. M’BAYE, historique de l’OHADA, recueil-Penant n°8276, 1998, P.129.
[3]Bénin, Burkina-Faso, Congo-Kinshasa, Comores, Côte d’Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Cf. ministère de la Coopération et du Développement L’harmonisation du droit des affaires en Afrique, Outil technique de l’intégration économique, Paris, 1994, 11 p. spec. P. 5.
[4] L’OCAM est créée en 1965 avec pour objet la coopération économique, culturelle et sociale entre les Etats membres, tous signataires de l’OHADA, à l’exception de Madagascar.
[5]K.M’BAYE, In « Historique de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires », Avant- propos de la Revue Penantn°827, 1998, spécial OHADA, P126.
[6]In synthèse du séminaire tenu à Abidjan, Côte d’Ivoire, du 19 au 20 avril 1993 sur l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats de la zone franc P. 14-15.
[7] J. PAILLUSSEAU, le droit de l’OHADA, un droit très important et original, la Semaine juridique n° 44 du 28 octobre 2004, Supplément n°5, P 1-5.
[8] Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF N° 0035 du 11 février 2016, texte n° 26, https ://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance /2016/2/10/2016-131/jo/texte.
[9] Ordonnance n°2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du Code de commerce français, https : //www.legifrance.gouv.fr
- NUBUKPO, in « Cinquante ans d’Union Monétaire Ouest Africaine ; qu’avons-nous appris ? » Revue d’économie financière 2013/2 N° 110, P.153.
[11]Cf. émission « le Débat africain » du 1er octobre 2017 RFI. m.rfi.fr
[12]J. ISSA-SAYEG et J LOHOUES-OBLE, Harmonisation du droit des affaires, collection droit uniforme africain, P. 1.
[13]Ibid. P. 6.
[14] Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993, Code bleu, édition 2014, juriafrica, P. 15.