Le législateur communautaire n’a certes pas défini les notions de mesures provisoires ou conservatoires mais il n’en reconnaît pas moins l’intérêt en les édictant dans l’ordonnancement juridique OHADA où il est courant de les considérer, à tort, comme étant des synonymes.
Ainsi, alors que les mesures provisoires relèvent des décisions prises par le juge des référés à raison de l’urgence lorsqu’il s’agit notamment d’ordonner la vente de biens ou denrées périssables, les mesures conservatoires visent généralement à conserver des moyens de preuves portant, par exemple, sur la production de pièces aux débats du tribunal arbitral ou lorsqu’il s’agit d’ordonner une saisie mobilière.
« Les mesures conservatoires ou provisoires varient d’une juridiction à l’autre et ne semblent pas revêtir de spécificité particulière dans les litiges relatifs aux investissements. (…) »[1]
« En théorie, les mesures conservatoires ou provisoires sont de nature extraordinaire puisqu’elles interviennent avant l’examen au fond de l’affaire. Aussi, les tribunaux arbitraux ne peuvent-ils les accorder « à la légère. » [2]
Redoutables, elles soulagent des lenteurs procédurales que certaines fois l’arbitrage peut entrainer.
« Mode de règlement des différends caractérisé par sa célérité, l’arbitrage peut cependant, malgré son caractère de rapidité, et parfois même à raison de sa lenteur, créer chez l’une des parties la nécessité d’obtenir rapidement une décision, soit pour éviter le dépérissement d’une preuve, soit pour conserver l’équilibre qui doit exister entre les parties pendant l’instance arbitrale, soit encore ou enfin, pour sauvegarder une situation donnée. » [3]
Il se peut même faire que des difficultés naissent justifiant que ces mesures soient ordonnées alors que le Tribunal arbitral n’est pas encore constitué.
Pour résoudre cette équation, il est admis tant par le législateur communautaire, la jurisprudence que par la doctrine que les parties, lors même qu’il existe une convention d’arbitrage entre elles, puissent en référer au juge étatique, juge d’appui, à l’effet d’ordonner la mesure provisoire ou conservatoire nécessaire.
Sa compétence doit être, cependant appréciée, selon que la juridiction arbitrale est ou n’est pas encore constituée.
Dans le premier cas, juge étatique et arbitre officient concurremment, mais avec prééminence au profit de l’arbitre à ordonner ces mesures.
« Le pouvoir d’ordonner de telles mesures est inhérent à l’exercice même de la juridictio que ce soit par le juge ou par l’arbitre ».[4]
il est ainsi courant que le tribunal arbitral constitué, suivant une sentence partielle, intérimaire, ou le juge étatique, le premier à titre principal et le second, subsidiairement, ordonne, l’un ou l’autre, des mesures provisoires et, ou, conservatoires.
En effet, « sauf stipulation contraire, énonce l’alinéa 1er de l’article 10 du RA de la CCJA, la convention d’arbitrage donne compétence au tribunal arbitral pour se prononcer sur toute demande provisoire ou conservatoire pendant le cours de la procédure arbitrale, à l’exception des demandes relatives aux sûretés judiciaires et aux saisies conservatoires.
Les sentences prononcées dans le cadre de l’alinéa sus évoqué sont susceptibles de demandes immédiates d’exequatur, si l’exequaturest nécessaire pour l’exécution de ces sentences provisoires ou conservatoires. »
Dans le second cas de figure, lorsque la juridiction arbitrale n’est pas encore constituée, les parties sont admises à saisir le juge étatique qui ordonne alors ces mesures.
En ce sens, en son alinéa 3, l’article 10.1 du RA de la CCJA prévoit « qu’avant la remise du dossier au tribunal arbitral et, exceptionnellement après celle-ci, au cas oùl’urgence des mesures provisoires et conservatoires demandées ne permet pas au tribunalarbitral de se prononcer en temps utile, les parties peuvent demander de telles mesures à lajuridiction étatique compétente.
Il est même reconnu aux parties la faculté d’ester à cette fin, suivant la procédure du référé arbitral lorsque celle-ci a été prévue dans la convention d’arbitrage ou par le règlement d’arbitrage du Centre permanent d’arbitrage que les parties auront choisi.
Toutefois, pas plus que l’arbitre, le juge étatique saisi à l’effet d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, ne peut guère trancher, au principal, le fond du litige.
L’article 13, in fine, de l’AUA, le précise d’ailleurs en stipulant que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction étatique, en cas d’urgence reconnue et motivée, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du différend au fond pour lequel, seul, le tribunal arbitral est compétent ».
Principe intangible unanimement admis que, la Cour Suprême de Côte d’Ivoire, n’a d’ailleurs pas manqué de rappeler dans son arrêt du 04 décembre 1997, estimant que « lorsque le juge étatique intervient pour rendre l’une de ces mesures, il ne peut pas trancher le fond du litige. Sa compétence reste limitée aux mesures provisoires et conservatoires. »[5]
Exception faite des sûretés judiciaires et des saisies conservatoires, « il est alors loisible, faut-il le souligner à nouveau, aux parties au procès arbitral, suivant leurs intérêts, de demander et d’obtenir, de l’arbitre ou du juge étatique, selon les cas, qu’il ordonne, sans cependant préjudicier au fond du litige, des mesures provisoires ou conservatoires telles que « celles qui visent à conserver, en l’état, des preuves, documents, à vendre des denrées périssables » [6] , à effectuer des paiements provisoires, ou même, ordonnerà l’Etat de réception de l’investissement de suspendre les procédures judiciaires contre les investisseurs.
« Cette mesure est critiquable en ce qu’elle limitent l’exercice légitime de la souveraineté par l’Etat d’accueil et tout autant constitue une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. [7]
Mais en règle générale, en dépit du silence des conventions internationales, dont le Traité de Port-Louis et ses actes dérivés, à déterminer les droits pouvant faire l’objet de telles mesures,« celles-ci peuvent être rangées en trois catégories :
- les mesures relatives à l’administration ou à la conservation de la preuve ;
- celles tendant à maintenir les relations des parties pendant le cours de la procédure ;
- et enfin, celles tendant à la préservation d’une situation de fait ou de droit donnée.
Précieux outil juridique tant pour les investisseurs étrangers que pour l’Etat d’accueil, ces mesures, bien que leurs conditions d’octroi ne soient pas définies, restentfondées sur l’urgence et la nécessité qu’elles revêtent, garantissant et protégeant, au cas par cas, suivant l’appréciation du juge ou de l’arbitre, les intérêts des parties.
Toutefois « dans l’affaire MAFFEZINI contre le Royaume d’Espagne, les arbitres ont semblé exiger que la preuve de l’existence des droits dont la protection est demandée à titre provisoire soit rapportée ; selon le tribunal, ces droits ne sauraient être hypothétiques et doivent exister au moment de la requête ». [8]
« Mais quoique n’étant pas parfaitement unanime sur les conditions spécifiques requises pour l’octroi des mesures conservatoires, la jurisprudence relative aux différends sur les investissements n’est guère surprenante compte tenu des différences de rédaction et de la généralité des principaux textes applicables. »[9]
Préventives par essence, elles ont pour finalité d’anticiper sur la sentence au fond, pendant une certaine période, avant que celle-ci ne soit rendue, assurant ainsi qu’elle sera exécutée.
En pratique, « avec l’accroissement de la durée et de la complexité des procédures arbitrales, le recours à ces mesures pour protéger les droits d’une partie pendant la procédure est devenu de plus en plus fréquent. (…) ; ces mesures dont la palette est large sont caractérisées par ce qu’elles ne sont pas définitives, et donc par le fait que le juge ou l’arbitre peut à tout moment les moffler ». [10]
. Ainsi, lorsqu’elles cessent d’être totalement ou partiellement nécessaires, car naturellement temporaires, intérimaires, elles peuvent être sinon levées, du mois modifiées en cours d’instance, sans qu’elles ne préjudicient guère au fond du contentieux que tranche la sentence arbitrale définitive.
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[1] R. ZIADE, Mesures conservatoires ( tribunal arbitral et tribunal étatique), In C. LEBEN « La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux », LGDJ, P.197.
[2] Ibid. P.197.
[3]G. KENFACK DOUAJNI, In « Revue Camerounaise de l’Arbitrage » , n° 8- janvier-février-mars 2000, P. 3.
[4] A. MOURRE, « Les masures provisoires et conservatoires : à propos de quelques questions récurrentes dans l’arbitrage en matière d’investissements », In Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Op. cit, P.861.
[5]C. Suprême ivoirienne, Arrêt du 4 décembre 1997,Revue camerounaise de l’arbitrage, n° 5, avril-mai-juin 1999, P. 16.
[6]N. AKA., in « Les mesures provisoires et conservatoires en matière d’arbitrage », Revue camerounaise de l’arbitrage, numéro spécial, février 2010, P. 93.
[7] Mesures provisoires dans l’arbitrage du CIRDI, https://www.international-arbitration–attorney.com.
[8] A. MOURRE, Op. cit, P.866.
[9] R. ZIADE, Mesures conservatoires ( tribunal arbitral et tribunal étatique), In C. LEBEN « La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux, LGDJ, P.189.
[10] A. MOURRE, Op. cit, P.861.