Inhérente à tout ordre juridique, l’épineuse et complexe question des conflits de lois et de juridiction peut, si elle n’est pas convenablement résolue, très nettement altérer le crédit des ordres normatifs des Etats.
Le contentieux des investissements internationaux dans l’espace OHADA conduit ainsi à résoudre une équation à deux inconnues : la juridiction compétente et le droit applicable.
En la forme interrogative, elle revient, selon ses deux branches, à la question suivante : quelle est, à raison de l’élément d’extranéité qu’il comporte, la juridiction compétente pour connaître de ce contentieux et quel est le droit applicable ?
« La question est bien complexe en ce que les normes en conflit relèvent des ordres juridiques de plusieurs Etats, voire de systèmes juridiques différents, soulevant des préoccupations tant dans l’ordre interne qu’international. »[1]
A l’aune des impératifs de la sécurité juridique des investissements internationaux, quelles réponses l’OHADA apporte-t-elle à cette double interrogation ?
Le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993, révisé à Québec le 17 octobre 2008, et ses dix actes dérivés font a priori l’économie de ces conflits de lois et de juridictions au regard du paradigme juridique de l’unification du droit des affaires qu’ils consacrent dans l’entier espace OHADA.
En ce sens, l’article 10 du Traité donne la teneur de la résolution des conflits de lois susceptibles de naître entre les A.U et le droit interne des Etats parties.
Principal siège de la hiérarchie des normes entre ces deux ordres juridiques, l’article 10 du Traité énonce et consacre le principe de la supranationalité des A.U en disposant que les A.U sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire, antérieure ou postérieure.
Il lève ainsi, dans l’espace OHADA, du moins dans le principe, les écueils qu’engendrent les conflits de lois en les résolvant par le recours à la supranationalité des A.U aux dépens du droit interne des Etats parties.
La CCJA, dans ses divers arrêts et dans son avis du 30 avril 2001, consacre ce principe et tranche, par ce moyen, les conflits de lois dans l’espace OHADA.
Elle considère en effet que « les A.U du Traité étant obligatoires et d’application immédiate, il n’est pas possible, tacitement ou explicitement, d’y renoncer au profit d’une norme de droit interne. » [2]
Dès lors, « une norme de droit interne ne peut se substituer à une disposition des A.U qui apparaissent ici comme un droit spécial l’emportant sur le droit commun interne des Etats. »[3]
« Le droit OHADA, de par son caractère supranational, s’applique directement dans les Etats parties dès qu’adopté et entré en vigueur sans aucun recours à une norme quelconque de droit interne, déterminant ainsi, par lui-même, son rang dans cette structure pyramidale. »[4]
Mais cette supranationalité des A.U de l’OHADA est-elle absolue, opposable même à la Loi fondamentale des Etats parties ?
Ces Etats évitent soigneusement les conflits de lois de cette nature, en prescrivant la révision des dispositions contraires de leurs Constitutions avant la ratification des Traités ou Accords internationaux de telle sorte que les dispositions de celles-ci soient mises en conformité avec les clauses de ceux-là.
Il en va ainsi notamment en droit ivoirien, sénégalais, camerounais et congolais aux termes respectifs des dispositions des articles 122, 97, 44 et 216 qui, en substance, prévoient que lorsqu’un Traité ou Accord international comporte une clause contraire à la Constitution, la ratification ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution.
Mais quelle solution retenir dans le silence de la Loi fondamentale des Etats parties comportant une disposition contraire au Traité ?
Il est établi que, dans les rapports interétatiques, le droit international prime sur les lois fondamentales des Etats. En revanche, dans l’ordre interne, stricto sensu, les auteurs admettent la supériorité de la Constitution sur les Traités ou Accords internationaux.
En droit français, tant public que privé, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, réunies en Assemblée plénière, ont ainsi consacré la primauté de la Constitution sur les traités respectivement dans les arrêts SARRAN du 30 octobre 1998 et FRAISSE du 02 juin 2000. [5]
Dans l’espace OHADA, cette solution de règlement des conflits entre la Constitution et le Traité qui paraît inconciliable avec les exigences de l’intégration juridique africaine éroderait manifestement le principe de l’application directe et obligatoire des A.U dans les Etats parties. Le remède consiste alors pour tous les Etats membres de l’OHADA à procéder, avant la ratification du Traité, à la révision de leurs Lois fondamentales pour rendre celles-ci compatibles avec les A.U.
« Au moyen de cette technique juridique, souligne J. ISSA-SAYEG, la primauté matérielle de l’ordre juridique de l’OHADA, laisse ainsi sauve la supériorité formelle de la Constitution comme norme fondamentale de la République. » [6]
Sous le bénéfice de cette solution, il reste toutefois à envisager le rapport que l’ordre juridique OHADA entretient avec les dispositions non contraires du droit interne des Etats parties.
L’article 10 du Traité prévoit à cet égard que les dispositions de droit interne non contraires aux A.U demeurent applicables dans l’espace OHADA.
Les dispositions contraires étant en substance celles qui ont le même objet que les A.U ou leur sont identiques, toutes les normes de droit interne qui échappent à cette catégorie subsistent à la supranationalité de l’ordre juridique OHADA et demeurent donc subsidiairement applicables dans le même espace.
L’ordre juridique OHADA, dans certains cas déterminés, renvoie alors expressément au droit interne des Etats parties comme le prévoit expressément l’alinéa 2 de l’article 5 du Traité qui énonce que « les A.U peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale, les Etats parties s’engageant toutefois à déterminer les sanctions pénales encourues ».
A la faveur de cette complémentarité, l’AUDSCGIE, en ses articles 886 à 905, détermine, à l’exception des sanctions pénales relevant du ressort des Etats parties, les diverses incriminations pénales liées à la constitution, à l’administration, à la gérance, au contrôle des sociétés, à la tenue des assemblées générales, à la modification du capital et à la dissolution des sociétés commerciales.
Au-delà du droit des affaires mais dans le même esprit, « l’application du droit OHADA, est subordonnée au respect du droit commun des personnes, des biens, des actes et faits juridiques, de procédure civile. » [7]
Au plan de la répression pénale, cette méthode introduit incontestablement des risques de disparités, de distorsions dans le quantum de la sanction pénale à raison de la spécificité du droit interne de chaque Etat partie au Traité OHADA.
Cette limite délibérée à l’uniformisation trouve son explication dans l’idée qu’exception faite des règles matérielles qu’il définit, l’ordre normatif OHADA n’a pas vocation à se substituer à l’ordre juridique interne des Etats parties.
L’on note même qu’en vertu d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, les parties jouissent de la faculté de déterminer le droit applicable à leur litige, se préservant par cela, tout en la résolvant, de l’épineuse question des conflits de lois.
L’article 17 du règlement d’arbitrage de la CCJA indique d’ailleurs dans ce sens que « les parties sont libres de déterminer le droit que l’arbitre devra appliquer au fond du litige ».
Ce droit des plaideurs, notamment des investisseurs internationaux en cette espèce, n’est écarté que lorsqu’ils n’ont pas ainsi avisé. Dans ce cas, à l’effet de combler le silence des parties, l’arbitre appliquera alors la loi désignée par la règle de conflits qu’il aura jugé appropriée à la lumière des usages et de la coutume propres à ces investisseurs.
L’OHADA simplifie ici, outre les règles propres ou mécanismes d’emprunt aux usages et coutume, la complexe équation des conflits de lois en reconnaissant la faculté aux parties de déterminer la loi applicable à leur litige à naître ou né.
Mais qu’en est-il des conflits de lois entre l’OHADA et le droit des autres organisations africaines d’intégration juridique ou économique ?
La pluralité des organisations internationales opérant dans le même espace, partageant certaines fois des objets voisins, voire identiques d’intégration juridique ou économique, peut être source de conflits de lois.
L’exercice est d’autant plus délicat à résoudre que les Etats parties à l’OHADA sont par ailleurs membres des organisations d’intégration économique ou juridique dotées chacune de pouvoirs normatifs propres notamment la CEDEAO, l’UEMOA, la CEMAC d’une part et la CIMA, l’OAPI et le CIPRES d’autre part.
Ce foisonnement d’organisations internationales dans le même espace est susceptible d’exposer leurs productions normatives respectives à la concurrence, à des conflits ouverts de compétence.
Loin d’être une vue de l’esprit, une hypothèse d’école, l’examen comparé de certaines normes de ces Institutions africaines révèle des contrariétés ou des chevauchements entre elles.
Alors que l’article 30 de l’AUPSRVE ne concède au créancier d’un Etat ou d’une entreprise publique que la voie de la compensation, l’article 41 de la directive UEMOA du 26 juin 2009 portant règlement général sur la comptabilité publique dans les Etats parties, exclut ce mode d’extinction simultanée d’obligations réciproques. [8]
En revanche, la procédure collective de liquidation des établissements bancaires et celle prévue par l’AUAP partagent, en partie, le même objet.
Il en va de même du droit de la concurrence de l’UEMOA, de la CEMAC, du droit comptable SYSCOA qui, isolément pris, édictent des prescriptions identiques dans les mêmes domaines de compétence.
Quel est alors, dans ce conflit opposant des normes d’égale valeur juridique, le droit applicable ?
La constellation des institutions d’intégration juridique et économique dans l’espace OHADA, aux compétences similaires, charrie des incertitudes dans la détermination du droit applicable, dommageables pour la sécurité juridique des investissements internationaux.
Cependant en dépit de l’absence de toute disposition conventionnelle ou de passerelles établissant un rapport défini entre les diverses normes en état de conflit larvé, la CCJA, dans son arrêt du 16 mai 2013, donne une suite à cette question quoique ne la résolvant que partiellement.
Elle estime, en effet, que « les dispositions de l’article 10 du Traité OHADA qui énonce l’application directe et le caractère obligatoire des A.U ne sont pas applicables lorsqu’il s’agit de deux normes internationales notamment le Code CIMA, institué par un traité entré en vigueur le 15 janvier 1995. »
En cela, elle confirme les limites de sa propre compétence contentieuse. Elle le précise d’ailleurs, dans son arrêt du 07 juillet 2005, au regard du périmètre de ses attributions tel que fixé par l’article 14 du Traité, en considérant « qu’elle est incompétente à connaître des litiges qui ne soulèvent pas, en matière contentieuse, des questions relatives à l’application
d’un A.U ».
A contrario, les litiges qui soulèvent des questions relatives à l’application des actes uniformes restent soumis au droit communautaire.
Cette jurisprudence élague certes, peu ou prou, les risques liés à l’indétermination du droit applicable aux conflits de lois dans l’espace OHADA mais n’épuise pas cependant la question dont la résolution appelle l’unification, à tout le moins, l’harmonisation, des règles de conflits de lois au milieu du foisonnement des normes d’égale valeur juridique que les diverses organisations d’intégration juridique ou économique produisent et appliquent dans le même espace territorial.
L’OHADA ne devrait-elle pas s’inspirer du règlement de « Rome I » de l’Union européenne du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dans l’élaboration des règles uniformes de conflits de lois ?
En son article 3, le règlement européen énonce en effet « qu’en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, le contrat est régi par la loi expressément choisie par les parties ou résultant de façon certaine des clauses du contrat ou des circonstances de la cause, avec la faculté de la modifier a posteriori sans pourtant affecter la validité du contrat ». [9]
Cette faculté reconnue aux parties de définir le droit applicable à leur contrat, quoique séduisante dans la résolution des conflits de lois impliquerait, à n’en point douter, des risques de fragmentation du droit uniforme OHADA et subséquemment de l’intégration juridique.
Alors, il suffit ici de relever que, dans une certaine mesure, le recours à l’arbitrage offert aux parties vient palier le silence du Traité et de ses actes dérivés à déterminer le droit applicable aux confits de lois dans l’espace OHADA.
Il n’est pas sans intérêt de souligner que « le traitement le plus satisfaisant est préventif ; sans nul doute qu’il permettrait d’éviter le conflit de normes, appelant chacune des organisations à veiller, lorsqu’elle édicte les normes, à ce que celles-ci ne portent pas sur les mêmes matières que celles qui ont déjà fait l’objet de règles prises par une autre organisation d’intégration et, a fortiori, que les normes édictées ne puissent être incompatibles avec celles d’autres institutions d’’intégration ». [10]
La pluralité des organisations africaines d’intégration juridique ou économique aux objectifs sinon identiques, à tout le moins, compatibles, partageant de surcroît le même espace territorial, engage le juge à déterminer, prima facie, sa propre compétence, d’office ou à la requête d’une des parties, et la loi applicable au contentieux à lui soumis avant d’en examiner, le cas échéant, le fond.
En droit interne, la question se résout bien plus aisément, au moyen de l’exception d’incompétence ratione materiae ou ratione loci.
En revanche, elle se complexifie dans l’ordre juridique international à raison de la dimension d’extranéité qu’elle comporte.
Divers mécanismes ont été conçus à raison de la nature juridique du litige tenant notamment à des règles de rattachement dans la vue de réguler les conflits qu’implique la coexistence de plusieurs ordres juridiques.
Dans l’espace OHADA, l’article 14 du Traité règle très nettement cette préoccupation en faisant l’option ferme de la verticalité judiciaire parfaitement conforme aux prescriptions de l’article 10 du Traité qui fixe, entre le droit unifié OHADA et les ordres internes des Etats parties, un ordonnancement juridique hiérarchisé tiré de la supranationalité, outre le caractère abrogatoire et l’applicabilité immédiate des A.U .
Cette structure pyramidale qui rappelle celle des ordres judiciaires internes porte en elle le mécanisme de résolution des conflits de juridictions, du moins en partie, dans ce vaste espace territorial OHADA.
Ainsi, les dispositions de l’article 13 du Traité, attribuant expressément compétence aux juges nationaux du fond, énonce que « le contentieux relatif à l’application des A.U est réglé en première instance et en appel par les juridictions des Etats parties ».
Dans son arrêt du 30 avril 2008, la CCJA en fait une stricte application en considérant que « le recours, directement introduit devant elle et qui n’est dirigé contre aucune décision judiciaire contentieuse faisant grief et ayant appliqué ou interprété l’A.U visé, ne satisfait pas aux conditions préalables de saisine et de compétence de celle-ci. » [11]
Puis, ainsi dit et jugé, elle efface, dans les suites de cet arrêt, toute confusion de l’esprit des plaideurs qui seraient portés à « enjamber » les juridictions nationales, leur indiquant que, « saisie par la voie du recours en cassation, elle se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des A.U et des règlements », ou encore lorsque la juridiction nationale de première instance a statué, sur l’application ou l’interprétation des A.U, en premier et dernier ressort à raison du taux du ressort.
Cet arrêt lève assurément un coin de voile sur les relations entre la CCJA et les juridictions suprêmes nationales dont certaines ont occasionnellement créé des conflits de compétence que la CCJA a dû juguler au rythme du contentieux.
Elle a affirmé en ce sens qu’en vertu des dispositions de l’article 14 du Traité, elle est seule compétente pour connaître, es qualité de juridiction supranationale de cassation, de tous les pourvois formés contre les arrêts des juridictions nationales d’appel et des jugements des tribunaux des Etats parties, rendus en premier et dernier ressort.
Son arrêt du 25 mars 2010 est à cet égard, plus édifiant, en ce que la haute juridiction a décidé que « viole les dispositions des articles 1er et 3 de l’AUDCG, exposant ainsi sa décision à cassation, la Cour suprême qui, saisie d’un litige soulevant des questions relatives à l’application des A.U retient sa compétence et statue, méconnaissant ainsi la compétence exclusive de la CCJA en la matière. » [12]
Elle réaffirmera d’ailleurs sa jurisprudence, deux ans plus tard, dans l’arrêt du 07 juin 2012 considérant que « relève de sa compétence, en application de l’article 14 du traité, le recours formé contre une ordonnance, non susceptible d’appel, rendue par le premier président de la Cour suprême ». [13]
Elle tranche ainsi en application des dispositions de l’article 14 du Traité, les conflits de juridictions, singulièrement avec les Cours suprêmes nationales des Etats parties au Traité de Port-Louis.
Juge des décisions des juridictions du fond, avec le pouvoir d’évocation qui lui est en outre reconnu, elle est, sous cet angle, la juridiction la plus élevée de l’ordre judicaire OHADA, assurant à traversl’application et l’interprétation communes des A.U, l’unification jurisprudentielle nécessairement bénéfique à la sécurité juridique des investissements internationaux, les mettant à l’abri des disparités et des contrariétés des jugements et arrêts des juridictions nationales des Etats parties.
Cette structure pyramidale peut cependant entrer en concours, voire en conflit, avec la constellation d’organisations d’intégration juridique ou économique dotées de juridictions propres, supranationales, investies chacune de la plénitude de compétence dans des domaines proches ou identiques qui les exposent à des chevauchements, à des empiètements, même à des contrariétés de décisions.
Dans ces conditions, quel est le juge compétent lorsque le litige commande de recourir à des normes juridiques éparses, variées, édictées par ces institutions ?
Le silence des Traités créateurs de ces juridictions en conflits évidents de compétence et la porosité des frontières entre les attributions de celles-ci complexifient la question.
Dans l’espace OHADA, coexistent, sans aucun lien organique, hiérarchique ou pyramidal, diverses juridictions internationales notamment la CCJA, la CJU et la CJC instituées à l’effet de veiller à l’application uniforme des normes relevant de leurs attributions, ne pouvant entretenir à tout le moins qu’un entrecroisement horizontal.
L’on note ici qu’alors que la CJU et la CJC, respectivement instituées par l’UEMOA et la CEMAC, ne connaissent que des questions préjudicielles que leur renvoient les juridictions nationales, la CCJA statue comme juridiction suprême, supranationale, dotée de surcroît du pouvoir d’évocation sans toutefois que cette remarquable spécificité ne l’élève au sommet des rapports qu’elle peut entretenir avec les deux autres juridictions communautaires qui d’ailleurs partagent et exercent, certaines fois, avec elle, des attributions proches ou identiques, sources de risques évidents de conflits de compétence.
Dans le but de palier ces ombrages, la question alors a été, à la diligence de la CCJA, opportunément soumise à la CJU à l’effet de fixer, à tout le moins, d’esquisser, à l’occasion de l’examen du projet du Code communautaire des investissements, les périmètres respectifs des compétences de ces deux autres juridictions.
Dans son avis du 02 février 2000, plutôt que de s’attacher à l’intelligence de l’énoncé de l’article 88 du Traité UEMOA qui lui attribue compétence pour connaître du contentieux des pratiques anticoncurrentielles, la CJU, s’arc-boutant sur la lettre des dispositions de l’article 12 du Protocole additionnel n° 1 relatif aux organes de contrôle de l’UEMOA, estimera en substance que la CCJA, juridiction supranationale, ne peut la saisir au moyen d’un renvoi préjudiciel réservé aux seules juridictions nationales sans nier sa compétence exclusive dans l’application des A.U.
Incontestablement impropre à résorber les risques évidents de conflits de compétence, cet avis laisse subsister, entièrement, l’exception éventuelle de litispendance internationale entre ces deux juridictions qui, fort heureusement, reste cependant théorique en ce qu’il est en pratique peu probable que deux parties à un contentieux saisissent, l’une et, ou, l’autre, les deux juridictions compétentes à connaître de leur différend.
Dans l’absolu, en s’inspirant des dispositions du droit interne de la majorité des Etats parties, héritées de celles de l’article 100 du Code de procédure civile français, il sierra alors, pour une bonne administration de la justice, d’envisager que la juridiction, saisie en second lieu, se dessaisisse, d’office ou à la requête de l’une des parties, au profit de la première.
Au-delà de ces risques que les juridictions peuvent contrôler de leur propre chef pourvu qu’elles en avisent ainsi, le Traité de Port-Louis offre très explicitement, outre l’uniformisation du droit des affaires, aux investissements internationaux un environnement de nature à en garantir la sécurité juridique comme le révèle d’ailleurs l’examen des finalités médiates du Traité.
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[1]Sur la question, voir G.MGOUMTSA ANOU, Droit ohada et conflits de lois, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, tome 543, 2013.
[2]CCJA, Arrêt n° 013 du 18 avril 2002 précité.
[3] J. ISSA-SAYEG, In « Le rôle du droit dans le développement économique : le bilan jurisprudentiel du droit uniforme, OHADA », Congrès des 17, 18, 19 novembre 2008 tenu à Lomé, au Togo.
[5] C.E, Arrêt Sarran du 30 octobre 1998 ; C.Cass. Arrêt Fraisse du 02 juin 2000, www.legisfrance.gouv.fr.
[6]J. ISSA-SAYEG Cf. Congrès précité des 17, 18 et 19 novembre 2008.
[7] P-G POUGOUE, Loc. cit. P. 10.
[8] Directive n° 07/2009 du 26 juin 2009 portant règlement général sur la comptabilité publique au sein de l’UEMOA.
[9]Règlement CE n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).
[10]P. MEYER, Op cit. P 178.
[11]CCJA, Arrêt n° 027/ 2008 du 30 avril 2008, Juridata n° J027-04/2008.
[12]CCJA, Arrêt n° 019/2010 du 25 mars 2010, Juridata n°J019-03/2010.
[13]CCJA, Arrêt n°053/2012 du 07 juin 2012, Juridata n°J053-06/2012.