aLes années 2000 ont annoncé l’ère des révisions des A.U mais le processus n’a été engagé que plus d’une quinzaine d’années plus tard, courant 2017 principalement, à l’effet d’en soigner les imperfections, les insuffisances, les lacunes, au contact de la pratique qui a révélé que certaines dispositions « mal rédigées ou jugées incomplètes, insatisfaisantes, appelaient clarification et correction ». [1]
Ainsi, de 2010 à 2017, six A.U ont été révisés suivant deux axes d’innovations tant substantielles que formelles, rendues nécessaires par les exigences de modernisation, d’adaptation, de rationalisation et d’exploitation des entreprises.
Attaché à cet esprit novateur, le législateur OHADA s’est alors employé à réviser le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, des sûretés, de l’arbitrage, des procédures collectives d’apurement du passif et le droit comptable et d’information financière.
Toutes ces réformes ne pouvant être ici exhaustivement examinées, il suffit d’en faire l’économie en n’en retenant que les innovations essentielles, saillantes, visant à adapter le droit communautaire à l’évolution et aux exigences de la sécurité juridique de l’environnement des entreprises et de leurs investissements.
L’informatisation du RCCM, le statut d’entreprenant, la création de la société par action simplifiée et de l’agent de sûreté en sont une éloquente illustration.
Instrument d’immatriculation et d’information par essence, le RCCM a, selon les dispositions de l’article 34 de L’AUDCG, pour but de satisfaire aux exigences de sécurité, de célérité, de transparence et de loyauté nécessaires aux développement des activités économiques et de recevoir les inscriptions relatives au crédit-bail et aux sûretés.
Ces impératifs ont assurément défini l’architecture pyramidale des trois fichiers du RCCM, avec à la base, les fichiers locaux, puis, au dessus de ceux-ci, le fichier national et, au sommet de la structure, le fichier régional, interconnecté au précédent.
Ainsi aménagé mais manuscrit, le RCCM apparaît comme une banque de données, dont l’origine remonte au droit allemand ; introduit en France par la loi du 18 mars 1919, complétée par l’arrêté du 22 mars 1920, le registre de commerce n’était plus adapté à l’impératif de célérité qu’exigent la publication, la circulation et le traitement de l’information dans les entreprises modernes à l’ère du numérique. S’en est alors suivi une innovation, une profonde mutation du registre de commerce, façonné désormais selon les nouvelles technologies de l’information, dans l’espace OHADA.
Ainsi, parallèlement au mécanisme du support en papier, « les demandes ou formalités, aux termes des dispositions de l’article 79 de l’AUDCG, peuvent être effectuées par voie électronique dès lors qu’elles peuvent être transmises et reçues par cette voie par leurs destinataires ».
Toutefois, les deux procédés, loin d’être exclusifs l’un de l’autre, se complètent tout autant qu’ils bénéficient de la même validité juridique et force probante. Il est même prévu, aux termes de l’alinéa 2, de l’article 82 de l’AUDCG, que « les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support en papier lorsqu’ils sont établis et maintenus selon un procédé technique fiable qui garantit, à tout moment, l’origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques ».
Procédé technique, d’usage de plus en plus courant entre acteurs économiques, la signature électronique, prévue à l’article 82, in fine de l’AUDCG, achève cette logique de dématérialisation du RCCM.
« Qualifiée, à la lumière du logiciel de création que le signataire garde sous son contrôle exclusif et du certificat électronique produit par un prestataire de services de certification électronique, la signature électronique permet, selon l’article 83 de l’AUDCG, d’identifier le signataire et de manifester son consentement aux obligations qui découlent de l’acte « si bien qu’il ne lui est pas loisible, sous réserve naturellement de faux établi par ses soins, de nier son seing ».
Alors même que cette sécurité numérique vise à garantir la fiabilité et la célérité des transactions commerciales des entreprises, il est cependant déplorable d’observer que les Etats parties à l’OHADA, exception faite notamment de la Côte d’Ivoire et du Togo, tardent à procéder, en pratique, à l’informatisation de leurs fichiers locaux et nationaux.
De ce vaste mouvement de réforme, inspiré du statut de l’auto-entrepreneur du droit français,[2] est également né, parallèlement au statut de commerçant, la nouvelle catégorie juridique de l’entreprenant qui, à la faveur d’un régime juridique aux formalités administratives simplifiées et sans frais, consacre la transition du monde informel à l’économie moderne.
Selon le BIT, le monde informel apparaît comme « un ensemble d’unités produisant des biens ou des services en vue principalement de créer des emplois et des revenus pour les personnes concernées. Ces unités, indique-t-il, ayant un faible niveau d’organisation, opèrent à petite échelle et de manière spécifique, avec peu ou pas de division du travail et du capital en tant que facteurs de production, les actifs immobilisés ou autres utilisés n’appartenant pas aux unités de production en tant que telles mais à leurs propriétaires ». [3]
D’un indéniable intérêt économique, assurant selon les conclusions d’une enquête de terrain de l’AFD effectuée dans sept pays africains, 75 % d’emplois et 50 % de la richesse de ces Etats, [4] le secteur informel n’en est cependant pas moins un boulet aux pieds de ces Etats. Inorganisé, voire acéphale, parallèle à l’économie moderne, le milieu informel, peut dans ces conditions constituer un frein au développement des Etats, en privant ceux-ci d’une quotité non négligeable de leurs recettes fiscales.
Dans son discours du 08 avril 2014, l’ex-Directeur général de l’AFD, le rappelant, soulignait bien à propos que « si le secteur informel permet à de nombreuses couches de la population de subsister, voire de survivre, il ne peut constituer un mode pérenne de développement et, son extension ne ferait qu’accroitre la marginalisation de l’économie africaine dans le concert international ». [5]
La récente révision de l’AUDCG vise à réparer l’omission du monde informel de l’arsenal normatif de l’OHADA en en définissant le statut juridique.
L’article 30 de l’AUDCG consacre en effet expressément cette innovation fondamentale en son alinéa 1er, définissant « l’entreprenant comme étant un entrepreneur, personne physique qui, sur simple déclaration, exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole ».
Selon l’alinéa 2, qui en simplifie davantage le régime, la seule déclaration d’activité au RCCM ouvre au demandeur l’accès au statut d’entreprenant qu’il conserve, si le chiffre d’affaires annuel généré par son activité pendant deux exercices successifs n’excède pas, respectivement, pour les entités de négoce, artisanales et assimilées, et de services, les seuils de soixante, quarante et trente millions de francs CFA, ou l’équivalent dans l’unité monétaire ayant cours légal, tels que fixés par l’article 13 de l’AUDCIF au titre du système minimal de trésorerie.
Lorsqu’a contrario, de par la performance économique de ses activités, l’entreprenant excède ces seuils, il cesse de bénéficier de cette législation spéciale, perd ce statut, appelé alors à s’orienter, à sa convenance, vers le statut de commerçant, la constitution d’une SARL, d’une SA ou d’une SAS.
Dans cet élan de réforme, a été révisé, le 15 décembre 2010, à Lomé, au Togo, l’AUDSCGIE, entré en vigueur le 05 mai 2014, porteur d’innovations attractives des investissements internationaux, se traduisant par la création d’outils juridiques simples, modernes et souples à l’emploi, tant lors la formation de nouvelles sociétés commerciales qu’au cours l’administration de celles-ci.
Parallèlement aux formes sociétaires traditionnellement admises telles la SARL et la SA, soumises à des régimes juridiques rigides, ont ainsi vu le jour la société par actions simplifiée et la société à capital variable, régies par des conditions souples de création et d’administration adaptées à l’environnement stratégique et évolutif, voire mouvant, des entreprises modernes.
Outre la flexibilité structurelle qu’elle offre, les statuts de la SAS, selon les dispositions combinées notamment des articles 853-1, 853-5 de l’AUDSCGIE, suffisamment illustratives, fixent librement l’organisation, le fonctionnement de la société, le montant du capital social et la valeur nominale des actions.
Cette liberté contractuelle permet même aux actionnaires ou aux associés de modeler la gouvernance des sociétés commerciales par le jeu notamment des pactes d’actionnaires, des actions de préférence, des valeurs mobilières composées, de l’admission de la visioconférence aux délibérations des assemblées et conseil d’administration des entreprises.
Toutefois, l’aptitude d’une entreprise à mobiliser les financements nécessaires à ses investissements, dépend moins de ces outils et mécanismes juridiques modernes et simples, quoiqu’indispensables, que de sa capacité à offrir aux prêteurs des garanties suffisantes de nature à honorer ses engagements. « Qui prête son aiguille sans gage en perd l’usage », prévient l’adage français, rappelant à tout créancier l’impératif de se prémunir contre l’insolvabilité, la défaillance de son débiteur, lors même qu’il s’agit d’une entreprise ainsi créée et administrée.
Dans ce sens, les sûretés aussi bien personnelles que réelles telles qu’envisagées dans l’espace OHADA répondent à cette préoccupation qui vise à faciliter l’accès des entreprises aux financements bancaires et aux banques d’obtenir des entreprises sûreté de paiement des créances de prêts consenties.
.Etroitement liée au crédit, nécessaire au financement des activités des entreprises, la sûreté, selon l’article 1er de l’AUS, issu de la réforme du 15 décembre 2010, est définie comme étant « l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».
La sûreté, selon cette définition nouvelle, plus extensive que la précédente, l’assiette s’en trouvant ainsi élargie, incorpore désormais, sinon l’entier patrimoine du débiteur, du moins ses biens isolément déterminés ou l’ensemble de ceux-ci, présent ou futurs, quelle que soit la nature des obligations dont s’agit.
Ainsi, bien qu’accessoire à l’obligation dont elle garantit l’exécution, selon l’article 2 de l’AUS, mais « étant d’abord une sécurité, un moyen de garantir le paiement d’une créance issue d’un rapport d’obligation », [6] la sûreté induit nécessairement la sécurité juridique des transactions et, en cela, répond aux exigences du crédit, moteur du financement des investissements des entreprises.
Dans ce même but de sécurisation du crédit et de modernisation des sûretés, ont été récemment organisées, parallèlement aux anciennes sûretés, la garantie et contre-garantie autonomes, la réserve de propriété, la cession de créance à titre de garantie, le transfert fiduciaire d’une somme d’argent, le nantissement de compte bancaire et le nantissement de compte de titres financiers.
Plus courantes en pratique dans les relations internationales à raison de la garantie à première demande qu’elles offrent au créancier, la garantie et contre garantie autonomes, aux termes de l’article 39 de l’AUS, engagent le garant ou le contre-garant à payer, en exécution d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de celui-ci, une somme déterminée au bénéficiaire à première demande ou selon l’accord des parties ; « elles créent, selon l’alinéa 2 de l’article 49 de l’AUS, des engagements autonomes distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base ».
Plus souple encore, le transfert fiduciaire d’une somme d’argent engage le constituant à céder des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation.
A l’analyse, chacune des sûretés, suivant son régime juridique propre, traduit la volonté du législateur communautaire OHADA d’offrir aux prêteurs des instruments fiables de crédit, nécessaires aux investissements des entreprises.
« Les lois, l’infrastructure juridique et administrative, fait observer un expert de la Banque mondiale, sur lesquelles les sûretés s’appuient permettent d’évaluer les risques du crédit avec un degré élevé de prévisibilité et avec la certitude qu’en définitive, les prêteurs obtiendront la valeur économique des biens mis en garantie en cas de non-paiement du débiteur. Pour parvenir à cet équilibre, note-t-il, une étroite collaboration entre le régime applicable aux garanties du crédit et celui relatif à l’insolvabilité, notamment des dispositions relatives au traitement des sûretés en cas de redressement ou de liquidation d’une entreprise, est indispensable ». [7]
L’économie de ces révisions, qui ont été opérées dans le strict respect de la stabilité juridique des A.U, témoigne de la sécurité juridique de l’environnement juridique de l’espace OHADA.
[1]J. ISSA-SAYEG, In « Le bilan jurisprudentiel du droit uniforme OHADA : incertitudes législatives et turbulences jurisprudentielles », Revue de droit uniforme africain, n° 003, 4ème trimestre 2010, Editions Saint-Augustin Afrique, 2010,P. 101.
[2] Loi française n°2008-776 du 04 août 2008 de modernisation de l’économie, J.O du 05 août 2008.
[3]BIT, 15ème conférence internationale des statisticiens du travail, 1993.
[4] Conclusions de l’enquête de terrain dans sept pays africains, AFD, Paris, 2007, P. 30.
[5]D. ZERAV, Ex Président de l’AFD, discours du 08 avril 2014 lors de la conférence tenue à Paris sur le thème : « L’Afrique est l’avenir de l’Europe. »
[6]O. SALATI, Le juge face aux sûretés réelles non judiciaires, P U Ex-Marseille, janvier 2000, P. 5.
[7]L. YONDO BLACK, Département climat des investissements du Groupe de la Banque mondiale, in, « Enjeux économiques de la réforme de l’AUS : un atout pour faciliter l’accès au crédit, Droit et Patrimoine, n° 197, novembre 2010, P. 47.