Corps de règles matérielles et techniques spécifiquement conçues à l’effet de rendre l’espace OHADA attractif des investissements destinés à en faire un pôle de développement économique, les A.U, affranchis des pesanteurs des Parlements nationaux des Etats parties , obéissent, au sens formel, à un processus simplifié de production normative comportant trois étapes successives relatives à la préparation, à l’examen et à l’adoption de ces actes dérivés.
La première étape correspondant aussi bien à l’initiative qu’à la préparation du projet d’A.U relève de la compétence du Secrétariat permanent en vertu des dispositions de l’article 6 du Traité OHADA qui prévoit cet effet à que « les A.U sont préparés par le Secrétariat permanent ».
Bien que n’étant que l’organe exécutif par essence de l’Organisation, il jouit cependant, selon certains auteurs, d’une parcelle de fonctions normatives préparatoires en ce qu’il a l’initiative des projets d’A.U.
En réalité, en exécution de ses attributions plutôt administratives que législatives, le Secrétariat permanent assiste le Conseil des Ministres, coordonne ses travaux et activités, établit le programme annuel d’harmonisation du droit des affaires et publie les A.U au journal officiel de l’OHADA.
L’article 6 du Traité tempère d’ailleurs la teneur de cette « fonction normative », en engageant le Secrétariat permanent à n’aviser ainsi qu’en concertation avec les gouvernements des Etats parties, celui-ci étant ici tenu de communiquer à ceux-là le projet d’A.U .
Ceux-ci, conformément à l’alinéa 1er de l’article 7 du Traité, bénéficient d’un délai de quatre-vingt dix jours, à compter de la date de réception du projet, pour leurs observations écrites éventuelles, ce délai pouvant toutefois être prorogé d’une durée équivalente, en vertu de l’alinéa 2, dès lors que les circonstances et la nature du texte l’exigent.
Au cours de cette période, les commissions nationales, bien que sans statut juridique défini dans l’espace OHADA, telles des « générations spontanées », composées d’experts, aux observations pertinentes, éclairent la religion des politiques dans l’examen du projet d’A.U qui, accompagné des observations écrites des Etats parties et du rapport du Secrétariat permanent est alors, sans délai, transmis pour avis à la CCJA.
Celle-ci ne dispose que d’un délai de soixante jours à compter de la date de réception du projet, sans aucune faculté de prorogation, pour émettre son avis éclairé et motivé.
Ce triple examen conforme à la logique et à l’esprit d’uniformisation du droit des affaires dans l’espace OHADA, spécificité de l’OHADA et gage de sécurité juridique des investissements internationaux en cette occurrence, associe ainsi les intelligences et expertises nécessaires à la production des A.U.
Cette technique processuelle confère nécessairement au projet d’Acte, l’onction éclairée des gouvernants donnée à la lumière des avis des experts et de celle plus encore avisée de la CCJA au regard de sa science, de son expérience dans l’application et l’interprétation des A.U.
Cette consultation, opérée en amont, fédère les intelligences, les expertises et permet de dissiper les griefs et les incriminations dont elles préservent le projet d’A.U en les cristallisant dans la durée et en assurant, en aval, la stabilité juridique de l’A.U dont s’agit.
Au terme de ce parcours, le projet définitif est mis au point par le Secrétariat permanent qui en propose l’inscription à l’ordre du jour du Conseil des Ministres que celui-ci, organe délibérant de l’OHADA, adopte, in fine, à l’unanimité des Etats présents et votants selon l’alinéa 1er de l’article 8 du Traité, sans que l’abstention d’un Etat puisse, aux termes de l’alinéa 3, en empêcher l’adoption.
Le projet d’A.U n’est cependant adopté, selon l’alinéa 2, que si les deux tiers au moins des Etats parties sont représentés, soit onze au moins des dix-sept Etats que compte l’OHADA.
Loin d’être neutre, ce mode de production normative concertée, plus technique que politique, préserve les A.U des contingences politiciennes fluctuantes et leur assure subséquemment la stabilité juridique nécessaire caractérisée par la pérennité, la constance, la permanence de l’œuvre de codification qui s’en induit.
A l’opposé de « la stratégie du caméléon » qui, tout aussi bien par souci de sécurité, se voile ou se pare des couleurs de son environnement immédiat, au gré des variations et changements inopinés des lieux, se confondant avec son habitat, le législateur ne saurait édicter des règles suivant les humeurs des hommes ou les contingences sociales sans nuire à la stabilité juridique des droits des citoyens, des activités économiques et des transactions commerciales.
D’ailleurs, le 21 janvier 1804, faisant l’apologie de la loi, PORTALIS, dans son Discours préliminaire du Code civil français, souligne que « la loi demeure telle qu’elle est, contrairement aux hommes mobiles, et c’est cette particularité qui lui permet d’assurer l’ordre dans la société, une permanence qui permet la sécurité juridique ». [1]
En témoignent les dix A.U conçus, façonnés, dans l’esprit du moule, plus que bicentenaire, du Code civil français.
Mais en doctrine cependant, le mode de production des normes OHADA n’a pas manqué de donner lieu à de vives controverses à raison de la compétence législative du Conseil des Ministres.
Dans l’ordre interne des Etats où la séparation des pouvoirs est assurée, le vote des lois relève du domaine réservé du législateur.
Selon certains auteurs, en excluant celui-ci du processus d’adoption des A.U, lois communautaires par excellence, les Etats parties au Traité de Port-Louis violent le sacro-saint principe de la séparation des pouvoirs, voire de la souveraineté de ces Etats.
Il eût alors fallu, estiment-ils, que l’on confiât cette compétence aux parlements nationaux, omettant en cela l’onction préalable que chaque Représentation nationale, à travers la loi de ratification, a donnée à ce Traité.
Tout autant fastidieuse que dispendieuse pour les économies des Etats parties à l’OHADA, cette opinion, inspirée de la structure institutionnelle de l’U.E dotée d’un Parlement, ne résiste pas à l’analyse au regard de la pertinence de l’avis du 16 décembre 1993, on ne peut plus édifiant, du Conseil constitutionnel sénégalais qui fonde et justifie la concession, le transfert de la compétence législative nationale au Conseil de ministres de l’OHADA.
La haute juridiction sénégalaise estime « qu’il ne résulte du transfert de compétence au Conseil des ministres ou à la Cour commune de justice et d’arbitrage ni changement du statut international du Sénégal en tant qu’Etat souverain et indépendant, ni modification de son organisation institutionnelle ; le dessaisissement de certaines de ses institutions, de la Cour de cassation mais aussi de l’Assemblée nationale, précise-t-elle, n’est ni total, ni unilatéral. Il s’agit, tranchant nettement la question, non pas d’un abandon de souveraineté mais d’une limitation de compétence qu’implique tout engagement international et qui, en tant que telle, ne saurait constituer une violation de la Constitution, dans la mesure où celle-ci, en prévoyant la possibilité de conclure des traités, autorise, par cela même, une limitation de compétence ». [2]
Mais n’est-il pas à craindre que bien qu’établi « Parlement de l’OHADA », le Conseil des ministres s’incline cependant, à terme, devant la Conférence des Chefs d’Etat et de gouvernement, ce nouvel organe politique ?
Organe suprême de l’OHADA, né le 17 octobre 2008, lors de la révision faite à Québec, au Canada, du Traité de Port-Louis, la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement ne jouit cependant d’aucun pouvoir normatif, législatif ; il ne connaît que des questions relatives au Traité et aux grandes orientations de la politique d’harmonisation du droit des affaires.
Mais le risque d’une éventuelle mutation fonctionnelle n’étant pas exclu, certains auteurs craignent que ce nouvel outil, outre les lenteurs et les coûts exorbitants qu’il induit, ne transforme l’OHADA, conçue à l’origine comme une organisation technique d’intégration juridique, en une organisation politique, indiquant à l’appui de leur opinion, que ni l’OAPI, ni la CIMA, qui ont la même finalité d’intégration juridique, ne sont dotées d’un tel organe. [3]
Tant sous cette réserve, cette crainte légitime, que sous le bénéfice du processus de leur élaboration, il est acquis que les A.U, façonnés dans l’esprit de la mondialisation du droit et de l’économie, quoique susceptibles d’être redimensionnés, révisés, ne peuvent être détournés de cet irréversible mouvement au risque d’être jugés répulsifs des investissements internationaux.
En conséquence, les diverses révisions portant aussi bien sur le Traité institutif que sur les actes dérivés, loin d’en altérer la stabilité juridique, ne s’attachent qu’à les adapter aux mutations de l’environnement des entreprises, à l’effet d’assurer, au moyen ce cette stabilité nécessairement évolutive, la sécurité juridique qu’exigent les investissements internationaux.
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[1] J.-E.M. PORTALIS, Discours préliminaire au premier projet du Code civil français du 21 janvier 1801, www.versaillespourtous.fr_codecivil.
[2]C. cons. Sénégalais, Avis du 16 décembre 1993, Penant, n° 827 spécial OHADA, mai-août 1998, P.225.
[3] J. ISSA-SAYEG et P-G POUGOUE, « L’OHADA : défis, problèmes et tentatives de solutions », Revue de droit uniforme 2008, P. 458.