Historiquement, « au début du XXe siècle, la liberté d’entrée et de circulation des étrangers était admise par de nombreux Etats occidentaux. Elle bénéficiait seulement aux individus de passage mais non à ceux qui entendaient résider en territoire étranger, ou s’y livrer à certaines activités économiques, de telles législations étant par nature restrictives et sélectives. Les premières restrictions en ce domaine sont apparues peu avant la première guerre mondiale, en 1914, dans des pays soumis à une immigration importante, comme l’Australie et les Etats-Unis. Les législations sur l’immigration des personnes physiques se sont étendues après 1919, et elles se sont généralisées après 1945. Elles répondent à des motivations diverses, qu’elles soient d’ordre public ou qu’elles aient pour but la régulation du marché du travail. Le droit des gens ne limite pas la compétence des Etats en ce domaine ». [1]
Le cercle des Etats libres grandissant, dans le courant de la seconde moitié du XXe siècle, les Etats du tiers monde, notamment africains, au sud du Sahara, attachés à leur souveraineté fraîchement acquise ou conquise, vont s’employer activement à soigner leurs intérêts nationaux à la tribune des Nations-Unies ; ils obtiendront par la suite de l’Assemblée générale l’adoption de la résolution 1803 (XVII), le 14 décembre 1962, qui consacre, dans son préambule, « la reconnaissance du droit inaliénable de chaque Etat de disposer librement de ses richesses et de ses ressources naturelles, conformément à ses intérêts nationaux et dans le respect de l’indépendance économique des Etats. »[2]
Dès lors, au-delà des controverses doctrinales et idéologiques, il revient à chaque Etat, à raison de sa souveraineté permanente sur ses ressources naturelles ainsi définie, de fixer librement les conditions d’admission des investissements étrangers sur son territoire.
Cette faculté d’admettre, à leur convenance exclusive, des investissements étrangers sur leur territoire dispense naturellement les Etats de toute obligation juridique d’admission d’un quelconque investissement international sur son sol. Il lui est alors loisible de déterminer dans l’ordre juridique interne les investissements étrangers qu’il entend admettre dans les conditions qu’il fixe librement ou selon ses impératifs de sécurité ou de défense nationale.
Certains Etats en viennent même, sinon à interdire, du moins à limiter, considérablement, au moyen du mécanisme de « filtrage », l’accession des investisseurs étrangers à la propriété immobilière ou à certaines activités industrielles liées à la souveraineté nationale de ces Etats relevant notamment des industries d’armement militaire, aéronautiques, minières, hydrauliques, énergétiques, portuaires ou de transports, de télécommunications dans le but de les réserver aux seuls nationaux ou de préserver ces secteurs stratégiques de leurs économies des mouvements, certaines fois envahissants et gourmands, des investissements étrangers. [3]
Ainsi, « le droit OHADA ne régulant en rien l’admission des investissements étrangers sur le territoire d’un Etat membre, l’investisseur devra alors chercher ailleurs les règles pour connaître les secteurs autorisés et ceux qui lui sont interdits, les modalités à suivre pour réaliser son investissement. Et ces règles se trouvent généralement dans la législation interne de chaque Etat, plus rarement dans les traités relatifs aux investissements auxquels ceux-ci sont parties. » [4]
En ce sens, bien que diverses dans leurs énoncés mais identiques en substance, les lois nationales des Etats parties au Traité OHADA fixent, à l’admission des investissements sur leurs territoires respectifs, deux séries de conditions tenant principalement d’une part au montant du financement, au transfert de technologies, à l’emploi et à la formation des salariés et, d’autre part, surtout à la contribution de l’investissement envisagé au développement économique et social de l’Etat d’accueil.
En Côte d’Ivoire, l’article 3 du Code des investissements du 1er août 2018 fixe cette dernière exigence comme la condition sine qua non de l’admission des investissements étrangers sur le territoire ivoirien, disposant que « le présent Code a pour but de favoriser le développement durable par les investissements productifs et socialement responsable en Côte d’Ivoire, le développement régional, local et la compétitivité des entreprises. » [5]
Dans le même esprit mais plus exhaustifs, les alinéas 1 et 2 combinés de l’article 1er du Code des investissements camerounais, énoncent que « celui-ci a pour objet de favoriser et de promouvoir les investissements productifs au Cameroun et vise à encourager la création et le développement des activités économiques orientées vers la valorisation prioritaire des ressources naturelles nationales, la création d’emplois nouveaux, la production des biens et services compétitifs pour la consommation interne et l’exportation, l’accroissement des exportations des produits manufacturés, le transfert et l’adoption de technologies appropriées, la protection de l’environnement et l’amélioration de la qualité de vie en milieu urbain et rural. » [6]
En RDC et au Mali, les législateurs ne privilégient pas moins cet impératif de développement économique et social dans les conditions d’admission sur leurs territoires respectifs des investissements étrangers aux termes des articles 18 et 1er de leurs Charte et Code des investissements. [7]
Ces conditions qui sont autant de limites nationales à l’admission des investissements étrangers et à la libre circulation des capitaux ne sont pas cependant moins consacrées par la pratique conventionnelle à travers les TBI dont les clauses prévoient en substance que chaque Etat admet les investissements étrangers conformément à sa législation et à ses règlements. Ces lois nationales réservent ainsi les secteurs stratégiques ou sensibles de leurs économies à leurs seuls citoyens et entreprises nationales, les préservant des assauts des investisseurs étrangers selon « des listes négatives » que ces lois définissent librement ; en général, ces listes négatives interdisent aux investisseurs étrangers l’accès aux activités liées notamment à la défense nationale, à la sécurité intérieure et à l’ordre public.
Parfaite illustration de cette approche, bien rare dans les Etats parties au Traité de Port-Louis, l’article 10 du Code béninois des investissements prévoit en effet « qu’à l’exception des activités qui, pour des raisons d’intérêt général et d’ordre public, sont interdites par la loi, l’exercice d’une activité industrielle, agricole, commerciale ou artisanale est libre en République du Bénin ». [8]
Outre ces listes négatives nationales qui excluent l’application des standards indirects de traitement, le cercle de ces limitations s’étend également, à travers les clauses conventionnelles des TBI, et presqu’aussi mécaniquement à la défense des intérêts sensibles, stratégiques liés à l’ordre public, à la sécurité intérieure et à la défense nationale des Etats d’accueil et aux questions fiscales.
Usant expressément de cette technique, le modèle conventionnel américain permet à chaque partie contractante d’indiquer, dans une annexe, les industries sur lesquelles celle-ci se réserve le droit de ne pas accorder le traitement de la clause de la nation la plus favorisée ou le traitement national. [9]
Toutefois, en cette espèce, il est à noter tout autant qu’il est déplorable, qu’à raison de la faiblesse de leurs économies et des plans d’ajustement structurels que la Banque mondiale et le FMI, gendarmes de l’économie libérale de marché, leur ont appliqués au cours des décennies 80, aucun secteur d’activités stratégiques ne se trouve exclu du domaine des investissements internationaux suite au vaste mouvement de privatisation des entreprises publiques opéré dans la quasi-totalité des Etats du sud dont bien évidemment ceux de l’espace OHADA qui ont ainsi largement ouvert leurs économies nationales et les secteurs stratégiques ou sensibles qu’elles comptent aux investisseurs étrangers.
En droit français, en revanche, sous la plus expresse réserve du principe européen de la liberté de circulation des capitaux dans l’espace de l’UE, cette pratique des Etats de protéger les secteurs stratégiques des économies nationales, fort de la compétence exclusive des Etats dans l’admission des investissements étrangers, trouve sa parfaite illustration dans le décret du 30 décembre 2005 règlementant les relations financières avec l’étranger et portant application de l’article L. 151-3 du Code monétaire et financier, tel que modifié par le décret
du 14 mai 2014, qui soumet les investissements étrangers à une réglementation spécifique lorsqu’ils sont directs ou à celle des changes dans tous les autres cas. [10]
Sur le terreau fertile du « patriotisme économique », le gouvernement français, en vertu de ce décret, a pu subtilement ériger des barrières juridiques à l’accès des investisseurs étrangers aux secteurs sensibles, stratégiques de l’économie nationale à travers le pouvoir reconnu, à cet effet, au ministre de l’économie d’examiner si « la préservation des intérêts nationaux » est compatible avec l’activité que l’investisseur étranger se propose de réaliser en France avant que d’en autoriser l’exercice.
« Adopté à la hâte, dans le cadre de l’affaire Alstom, et, reflet de « patriotisme économique », ce texte étend, note le professeur P. DELEBECQUE, considérablement les domaines d’activité désormais soumis à une procédure d’autorisation. La nouvelle liste comprend les secteurs de l’électricité, du gaz et des hydrocarbures, de l’eau, des réseaux et services de transport, des réseaux et services de communication électronique, des ouvrages d’importance vitale dans le domaine de la défense et de la santé publique ». [11]
A l’opposé de ce mécanisme de « filtrage » perçu comme étant « des expédients politiques, d’une légitimité économique douteuse, réservé à des pays à tendance planificatrice », certains gouvernements à l’image de celui des Etats-Unis d’Amérique proposent, en définitive, une « politique de la porte ouverte » [12], une licence de laisser-faire, de laisser le soin au marché des capitaux de se réguler par lui-même.
Toutefois, dans une perspective médiane des deux approches, largement admise aujourd’hui en doctrine, il apparaît nécessaire d’analyser les investissements étrangers en termes de relation « avantages-coûts » [13] tant pour l’Etat d’accueil que pour le pays exportateur.
« Les analyses et les modèles économétriques fondés sur cette conception ont été d’ailleurs considérablement affinés, et sont alors utilisés par des gouvernements, des organisations internationales et des entreprises privées. » [14]
Dégageant l’intérêt commutatif de cette dimension médiane, J-P. LAVIEC relève que « l’aspect essentiel de l’analyse avantages-coûts est d’établir un bilan des effets d’un investissement étranger sur l’environnement économique, en prenant en ligne de compte des actifs et des passifs, qui sont à la fois directs et indirects. Il en ressort, note-t-il, que les effets d’un investissement ne sont pas, en bloc, positifs ou négatifs ; tout avantage apporté comporte en contrepartie un certain coût. Dans certains cas, les avantages pour une économie l’emportent sur les coûts et, dans d’autres, les effets inverses se produisent ».
« De cette analyse fondée sur une relation nécessairement symétrique entre importateurs et exportateurs de capitaux, l’auteur admet que les autorités d’un Etat d’accueil sont légitimées à poser certaines conditions à l’admission d’investissements étrangers ; par là, il est possible, précise-t-il, d’améliorer le quotient avantage-coût au bénéfice de l’économie nationale, et d’éviter que des coûts disproportionnés par rapport aux avantages ne soient encourus. Au lieu d’être un expédient, un « filtrage » des investissements étrangers, conclut-il, ce procédé apparaît ainsi fondé sur une rationalité économique aussi élaborée que les connaissances actuelles le permettent. Ceci explique pour une bonne part le développement de mécanismes d’admission au niveau national, tant dans des pays industrialisés qu’en développement. »[15]
Maître de l’admission des investissements étrangers sur son territoire, l’Etat d’accueil l’est-il tout autant lors de l’entrée et le séjour du personnel de base et de l’administration de l’entreprise qui réalise les investissements ?
Etroitement liée à l’admission des investissements étrangers, la question relève naturellement du droit interne des Etats qui déterminent librement les conditions d’entrée et de séjour des étrangers sur leurs territoires, y compris celles du personnel de base de l’entreprise qui investit.
A cet égard, selon la doctrine dominante, « aucun instrument juridique international, aucun traité n’impose à l’Etat d’accueil une obligation autonome d’accepter sur son territoire le personnel de base étranger » [16] en dépit de l’opinion isolée de certains auteurs qui considèrent que les règles relatives au personnel de base garantissent au personnel un statut quasi diplomatique posé par les règles d’émigration et le droit du travail interne. » [17]
En vertu de ce pouvoir régalien, certains Etats d’accueil imposent même aux investisseurs étrangers le recrutement de leurs nationaux dans toutes les sphères de l’entreprise, de la base jusqu’au sommet de l’administration de celle-ci.
Dans l’espace OHADA, les Etats ont adopté un régime de liberté reconnaissant aux investisseurs étrangers le droit de recruter le personnel de base de leurs entreprises notamment en droit interne camerounais.
En effet, l’article 6 de la Charte des investissements du 08 novembre 1990 « garantit, d’une part, à toute personne physique ou morale, régulièrement établie pour exercer une activité économique, la liberté d’embaucher et de licencier dans le respect de la législation sociale et du travail et l’article 7, d’autre part, accorde à tout investisseur, personne physique ou morale, régulièrement établie, à ses partenaires et dirigeants, à son personnel étranger titulaire d’un contrat de travail dûment visé, ainsi qu’à leur famille légale, l’entrée, le séjour, la libre circulation et la sortie du territoire national. » [18]
Conçu et façonné en des termes différents, l’article 31 du Code ivoirien des investissements, pris en son alinéa 1er , indique qu’à l’exception du personnel de base qui ne peut être que des nationaux ivoiriens, l’Etat garantit à tout investisseur la liberté de désignation des membres du Conseil d’administration, du directeur général ou du gérant selon le cas, tout en limitant cette liberté en ce qu’il prévoit, en son alinéa 2, que l’effectif des cadres supérieurs et agents d’encadrement ne peut excéder un ratio, sans en préciser la valeur, par rapport à l’effectif total du personnel, sous réserve des engagements, accords régionaux et internationaux. [19]
Des visas de travail et de séjour sont mécaniquement accordés aux dirigeants de l’entreprise, aux actionnaires et à toutes les personnes en mission pour l’entreprise.
L’on note que les dispositions législatives ou réglementaires camerounaises et ivoiriennes, échantillonnage suffisamment illustratif des législations internes des Etats parties à l’OHADA, élaborées dans l’esprit du principe du libre exercice de leurs activités reconnus aux investisseurs étrangers, sans être identiques dans la formulation, ne le sont pas moins dans la teneur des énoncés.
Dans l’ordre international, certains Etats, prévenants, n’omettent pas de préciser dans leurs traités bilatéraux, l’obligation suivant laquelle ils reconnaissent réciproquement aux investisseurs étrangers le libre choix de leur personnel de base de même que celui des dirigeants sociaux et des membres du Conseil d’administration.
A la faveur de cette pratique, l’article 1117 de l’ALENA prévoit donc qu’aucune des parties ne pourra obliger une entreprise qui est située sur son territoire et qui est un investissement effectué par un investisseur d’une autre partie à nommer comme dirigeants des personnes d’une nationalité donnée.
Toutefois, perçue comme étant rigide au regard des intérêts de l’Etat d’accueil dans les emplois générés par l’investissement étranger, cette clause a dû être révisée, si bien que les Etats membre de l’ALENA, dans sa mouture du 17 février 1992, admettent désormais qu’une partie puisse exiger que la majorité des membres du Conseil d’administration, ou d’un comité du conseil d’administration, d’une entreprise qui investit, soient d’une nationalité donnée ou résidents sur le territoire de la partie contractante, à condition que cette demande n’entrave pas de façon marquée l’aptitude de l’investisseur à exercer un contrôle sur son investissement. [20]
Suivant cette même approche, l’alinéa 1er de l’article 11 de la Charte européenne de l’énergie du 17 décembre 1994 énonce que toute partie contractante permet aux investisseurs d’une autre partie contractante qui ont des investissements dans sa zone, ainsi qu’aux investisseurs de ces investisseurs, d’employer du personnel de base choisi par ces investisseurs sans considération de nationalité ou de citoyenneté pour autant que ce personnel de base ait été autorisé à entrer, à séjourner et à travailler dans la zone de la première partie contractante et que le recrutement en question soit conforme aux conditions, modalités et aux limites de la durée de l’autorisation accordée à ce personnel de base.
A cet effet, précise en substance l’alinéa 2, à la requête de l’investisseur et du personnel devant exercer sur son territoire, l’Etat d’accueil examine, de bonne foi, celle-ci, en vertu de ses dispositions législatives ou réglementaires, puis autorise, le cas échéant, les requérants à entrer et à séjourner temporairement sur son territoire en vue de s’engager dans des activités liées à la réalisation ou au développement, à la gestion, à la maintenance, à l’utilisation, à la jouissance ou à la disposition des investissements. [21]
Mais au-delà de ces acquis ou aménagements bénéfiques à l’investisseur étranger, quid de son droit lorsqu’il se heurte au refus de l’Etat hôte d’accueillir son investissement ?
Divisés sur la question, les auteurs retiennent deux solutions diamétralement opposées. Alors que certains nient à l’investisseur étranger la faculté de se prévaloir d’un droit d’admission de son investissement sur le territoire de l’Etat d’accueil, d’autres, au contraire, le lui reconnaissent.
Selon les premiers, seuls les investissements existants et réalisés doivent être protégés à l’exclusion des investissements potentiels, partageant ainsi la jurisprudence de la CEDH qui considère que les dispositions de l’article 1er du protocole additionnel n°1 excluent l’admission des investissements étrangers de la protection du droit d’accès au marché, celle-ci ne bénéficiant qu’aux droits déjà acquis. [22]
En revanche, à la faveur de la conception américaine du régime de l’admission des investissements étrangers, d’ailleurs de plus en plus courante à raison de la mondialisation, les seconds, détachant cette étape du droit interne des Etats, reconnaissent à l’investisseur étranger, à l’exclusion toutefois des secteurs stratégiques, le même droit d’accès aux activités économiques que celui dont bénéficient les nationaux de l’Etat d’accueil ou ceux d’un Etat tiers.
Ils estiment même qu’une offre d’arbitrage suffit à l’investisseur étranger pour saisir un tribunal à l’effet de connaître du contentieux né du refus de l’Etat d’accueil d’admettre son investissement sur son territoire.
Les juridictions arbitrales optent pour cette solution comme l’illustre la sentence Génération Ukraine, Inc. c. Ukraine, en considérant que l’article 25 de la Convention de Washington ne limite pas la compétence du CIRDI à un investissement réalisé ou admis. [23]
Il a même été décidé, sur le fondement du chapitre 20 de l’ALENA, cristallisant cette approche, que le refus général d’autoriser des investisseurs mexicains à établir une entreprise de camionnage aux Etats-Unis pour le transport de chargements internationaux entre des points aux Etats-Unis, viole l’article 1102 et 1103 du chapitre 11 de ce traité. [24]
Conclu suivant cette option, le TBI existant entre le Canada et la Barbade prévoit, en son article 2-3 que chacune des parties contractantes autorise l’établissement d’une nouvelle entreprise commerciale ou l’acquisition, en totalité ou en partie, d’une entreprise commerciale existante par des investisseurs ou des investisseurs potentiels de l’autre partie contractante, à des conditions non moins favorables que celles qu’elle applique, dans des circonstances analogues, pour l’acquisition ou l’établissement d’une entreprise commerciale à ses propres investisseurs ou investisseurs potentiels ou par des investisseurs ou investisseurs potentiels d’un Etat tiers. [25]
Dans l’espace OHADA, aux termes des dispositions de l’article 21 du Traité , une clause compromissoire ou un compromis d’arbitrage suffit à retenir la compétence de la CCJA dont l’arrêt du 27 janvier 2005 est, fort à propos, très édifiant, lorsqu’il énonce que la compétence de la Cour s’apprécie, non pas sur le fondement des moyens invoqués à l’appui du pourvoi mais plutôt sur la nature de l’affaire qui a donné lieu à la décision attaquée en recherchant dès lors que l’affaire soulève des questions relatives à l’application des A.U ou des règlements prévus au Traité, à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales. [26]
Il est à noter que les dispositions de ce Traité, celles des actes dérivés ou des règlements d’arbitrage et de procédure ne sont expressément dédiées aux investissements étrangers, moins encore à l’admission de ceux-ci ; elles ne déterminent que les conditions de constitution, d’administration et de dissolution des sociétés commerciales si bien qu’il revient alors aux Etats parties de fixer, souverainement, dans leurs ordres juridiques internes, les conditions d’admission des investissements étrangers sur leurs territoires.
Quelles sont donc les modalités pratiques de l’admission des investissements étrangers dans l’ordre interne des Etats parties au Traité de Port-Louis ?
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[1] J.P LAVIEC, Promotion et protection des investissements, étude de droit international économique, Edition : International, p. 53-77.
[2]C. LEBEN, Droit international des investissements : un survol historique, in C. LEBEN, « Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational », Paris, Pedone, 2015, P.48.
[3]Sur la question, voir V.E CHVIKA ; in « Aménagement du contrôle des investissements étrangers dans les secteurs stratégiques en France », D. 2006, cah. dr.aff. p.218 s.
[4]S. MANCIAUX, in « Que disent les textes OHADA en matière d’investissement ? », Revue de l’URSUMA : Droit des affaires-Pratique professionnelle, N° 1-Juin 2012, Etudes.
[5] Cf. Code des investissements de côte d’ivoire,www.cepici.gouv.ci/web/docs/code-des-investissements.
[6] Ordonnance du 08 novembre 1990, modifiant la loi n° 84/03 du 4 juillet 1984 portant Code camerounais des investissements,
[7]Cf. Préambule du code des investissements de la RDC, J.O, n° 6 du 15 mars 2002, https://www. droitcongolais.info/files/9.30.5.-Loi –du-21-fevrier-2002_code-des-investissements ; loi n° 2012 016 du 27 février 2012 portant code malien des investissements,www.droit-afrique.com/upload/doc/mali/Mali-Code-2012-investissements.
[8] Loi n° 90-002 du 9 mai 1990, modifiée par la loi n° 90-033 du 24 décembre 1990, modifiée par l’ordonnance n° 2008-04 du 28 juillet 2008 et l’ordonnance n° 2008-06 du 8 novembre 2008, portant Code béninois des investissements, www.Droit-Afrique.com.
[9] SHIHATA Ibrahim – « Recent trends relating to entry of foreign investment », JCSID Review : Foereign Investment Law Journal, 1996, vol. 9, p. 53.
[10]V.D. Carreau et P. JUILLARD, Droit international économique, 3ème édition 2010, n° 1138 et 1139, P.398.
Voir sur la question G. de Vries, « investissements étrangers en France : le nouveau régime juridique issu du décret du 30 décembre 2005 », JCP E 2006, P.943 s.
[11] P. DELBECQUE, in, « Droit du commerce international », DALLOZ, 3ème édition, P .577.
[12]Cf. US Digest, 1974, p. 541.
[13]McDougall, Les avantages et les coûts des investissements directs étrangers : approche théorique, The Economic Record, V.36, 1960, p. 13-35.
[14] In « Investissements étrangers directs au Canada, publié par le Gouvernement du Canada, Information Canada, Ottawa, 1972.
[15] J-P LAVIEC, op.cit, P. 75.
[16] W. B. HAMIDA, Op.cit, P. 75.
[17] J. KELSEY, Global Economic Policy-Making : A new Constitutionalism ? » Otago Law Review 1999, P.545.
[18]Code des investissements camerounais n° 90/007 du 08 novembre 1990, www.investiraucameroun.com
[19]Ordonnance n° 2018-646 du 1er août 2018 portant Code ivoirien des investissements, J.O. n° 11, numéro spécial, p. 118.
[20]ALENA conclu le 17 février 1992 entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique, entré en vigueur le 1er janvier 1994, www.nafta-sec-alena.org.
[21]Charte européenne de l’énergie du 17 décembre 1994,www.energycharter.org.
[22] M. RUFFERT. « The protection of foreign direct investment by the European Convention on human rights », BYBIL. 2000, p.123.
[23] CIRDI, Sentence, Génération Ukraine, Inc. C. Ukraine, Award, (ICSID) Case N°. ARB/00/9, Final Award, 16 september 2003. § 8.6.
[24]Rapport du 06 février 2001, www.sice,oas.org/dispute/nafta/french/ua9808 1af.asp.
[25]TBI Canada-Barbade du 29 mai 1996, in « système d’information du commerce extérieur, l’information commerciale au service gouvernements et des PME »,www.sice.oas.org/Investmment/BIT.
[26]CCJA, Arrêt du 27 janvier 2005, Juriafrica, Edition 2014, p.32.