Le domaine d’application du droit OHADA compte deux versants indissociablement liés, nécessairement complémentaires, l’un territorial et l’autre matériel.
L’on note, au sens strictement géographique, que l’espace OHADA couvre une vaste aire formée des territoires des dix-sept (17) Etats d’ Afrique, parties au Traité de Port-Louis [1] qui aspire à s’étendre à l’entier continent africain, voire à des Etats tiers.
Face à la pluralité et à la diversité des lois nationales antérieures à l’OHADA, source de distorsions, de disparités et d’insécurité juridique, dommageables aux investissements internationaux, les rédacteurs du Traité ont consacré très nettement, il n’est pas sans intérêt de le souligner à nouveau, sinon l’uniformisation, à tout le moins, l’harmonisation législative du droit des affaires dans tous les Etats, parties.
L’article 10 du Traité, fixant le périmètre du domaine d’application du droit OHADA, stipule à cet effet que « les A.U sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties » tels que définis dans le préambule. »
Unifié dans cet espace géographique, le droit OHADA dispense dès lors les acteurs économiques étrangers en quête de marché d’investissements, des affres, des conséquences désastreuses de la disparité juridique, de la contrariété des lois nationales naturellement variables d’un environnement juridique à un autre.
« Les Etats membres de l’OHADA, note, fort à propos, le Juge K. M’BAYE, ont ainsi « entendu remédier à un certain nombre de non-conformités liées à la présence massive des lois nationales contradictoires, au contenu souvent obsolète, les efforts de mise à niveau des systèmes juridiques nationaux ayant même souvent conduit à une inflation et à une complexité superflue ». [2]
Au-delà de ses frontières territoriales, de sa sphère géographique, l’OHADA nourrit la noble ambition d’étendre sa toile à tout le continent Africain. L’article 53 du Traité, qui l’énonce, ouvre l’espace OHADA à l’adhésion des Etats membres de l’OUA, du moins de l’U.A, en disposant que « le présent Traité est, dès son entrée en vigueur, ouvert à l’adhésion de tout Etat membre de l’OUA et non signataire du Traité », ajoutant en outre , « qu’il est également ouvert à l’adhésion de tout autre Etat non membre de l’O.U.A, invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties ».
Ambitieusement, l’OHADA se propose d’étendre ses assises territoriales à tous les Etats du contient africain, voire, au-delà de la sphère des seuls Etats francophones qui ont, le 17 octobre 1993, signé à Port-Louis, à Ile Maurice, le Traité l’instituant, révisé par la suite à Québec, au Canda, le 17 octobre 2008.
Mais en pratique, cet « irrédentisme juridique » exacerbé bute naturellement sur la diversité des systèmes juridiques des Etats du continent africain et trahit l’aspiration historique controversée à créer les Etats-Unis d’Afrique.
Au sens matériel, en revanche, la question est bien moins épineuse, en ce que l’article 2 du Traité qui définit le domaine d’uniformisation de l’OHADA, en établit expressément toute la teneur. Il énonce que « pour l’application du présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires, l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux suretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent Traité et aux dispositions de l’article 8 ».
En l’état, en vertu de ces dispositions, l’organe législatif a pu progressivement doter l’OHADA de dix A.U, certains autres étant à venir notamment celui relatif au droit du travail et le projet d’A.U devant porter règlement des conflits de lois, de juridiction et de circulation des actes publiés.[3]
L’élaboration et l’adoption de ces Actes obéissent à une procédure tout aussi bien simplifiée qu’originale. Avec le Traité, ils forment un ensemble cohérent de normes déterminant l’unité du droit des affaires dans l’espace OHADA, insusceptible de distorsions, de variations dommageables pour les plaideurs, singulièrement pour les investisseurs internationaux, d’un Etat partie à un autre.
Ils soulagent par ailleurs le juge et les parties de leurs peines à résoudre des interrogations de conflits de lois ou de juridictions, en ce qu’ils déterminent, en principe, autant le droit applicable que les juridictions compétentes dans les Etats parties à l’OHADA.
Sous cet angle, sans cependant la consacrer expressément dans aucun de ses instruments et sans que cette technique n’en altère point la substance sécuritaire, l’ordre juridique OHADA, à la lumière de l’objet médiat du Traité de Port-Louis et des règles matérielles qu’édictent les dispositions des A.U, bien que n’évoquant pas expressis verbis la sécurité juridique des investissements internationaux, s’aligne indéniablement sur la conception originelle de la notion de sécurité au sens « d’orientation et de réalisation », dérivé de la double racine latine de « certitudo » et de « securitas ».
D’ailleurs, « rares sont les dispositions légales qui introduisent les préoccupations relatives à la sécurité juridique dans le corps de la loi ; la sécurité juridique est, le plus souvent, présente de manière latente dans la logique du législateur ». [4]
Il consacre, sans l’écrire, la sécurité juridique notamment dans les transactions commerciales, énonçant, par exemple, aux termes de l’article 1134 du code civil, le principe de l’exécution obligatoire des contrats qui même bien que révisé en droit français, suivant l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, les articles 1103, 1104 et 1193, ne conserve pas moins bien cependant la force obligatoire des contrats.
Dans l’espace OHADA, le principe de la non-rétroactivité témoigne particulièrement de cette technique législative ; sans l’énoncer expressément le droit OHADA le fixe dans ses préoccupations tenant à assurer, par la règle ainsi édictée, la sécurité juridique des transactions, des activités économiques et spécifiquement de celle des affaires.
En ce sens, l’articulation des dispositions de l’article 10 du Traité traduit implicitement le principe de la non rétroactivité des lois que la CCJA rappelle d’ailleurs dans son arrêt du 27 mars 2008, estimant que « viole le principe de la non rétroactivité de la loi nouvelle édictée par l’article 10 du Traité OHADA, la Cour d’Appel qui fait application des dispositions du Traité OHADA dans un litige dont l’instance a été introduite depuis 1993 », soit bien antérieurement à l’adoption et à l’entrée en vigueur de l’OHADA. [5]
Le champ d’application de l’article 1er de l’A.U relatif au droit commercial général est tout autant illustratif de cette technique législative qui n’assure pas moins tacitement aux plaideurs l’égalité parfaite devant la loi communautaire OHADA.
L’on observe à cet égard qu’aux termes des dispositions de l’article 1er de cet Acte que « tout commerçant, personne physique ou morale, y compris toutes sociétés commerciales dans lesquelles un Etat ou toute autre personne de droit public est associé, ainsi que tout groupement d’intérêt économique, dont l’établissement ou le siège social est situé sur le territoire de l’un des Etats parties au Traité OHADA , est soumis aux dispositions
du présent A.U ».
L’on ne s’étonne alors pas que l’article 1er dont s’agit ici prescrit, en amont, un traitement égalitaire qui assure à tous les assujettis au droit OHADA la nécessaire sécurité juridique de leurs investissements, sous la plus expresse réserve faite, en aval, des dispositions de l’article 30 de l’AUPSRVE qui , dans le principe de son énoncé, entache ou rompt l’équilibre contractuel en dispensant de l’exécution forcée et des mesures conservatoires les entreprises publiques.
A maints égards, la portée de cette immunité d’exécution qui se greffe aux antipodes de la sécurité juridique des investissements internationaux est critiquable ; l’alinéa 1er de l’article 30 énonce en effet que « l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution. »
L’alinéa 2 en tempère peu ou prou la rigidité, l’absolutisme que véhicule l’article 30 sus évoqué, en ouvrant la faculté au créancier d’une entreprise publique, muni d’un titre exécutoire, d’une reconnaissance de dette, d’en obtenir le règlement par voie de compensation dans les termes de l’article 1289 et suivants du code civil, toujours en vigueur dans les Etats francophones, parties au Traité OHADA.
La CCJA en a fait une stricte application dans son arrêt du 07 juillet 2005 statuant sur les mérites du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt confirmatif de la Cour d’Appel de Lomé, au Togo.
Elle a ainsi décidé « qu’en jugeant que l’article 30, alinéa 1er de l’APSRVE pose le principe d’immunité d’exécution, et que les entreprises publiques, catégorie dans laquelle est classée Togo Télécom, figurent dans l’énumération des sociétés contre lesquelles s’applique la compensation, il n’y a aucun doute à l’égard de cette dernière sur sa qualité de bénéficiaire de l’immunité d’exécution, la Cour d’appel de Lomé n’a point erré dans l’interprétation dudit article, et donc, point violé celui-ci. » [6]
En droit togolais, la loi n° 90-26 du 4 décembre 1990 avait même mis fin à l’immunité d’exécution des entreprises publiques en les soumettant au régime juridique des sociétés commerciales de droit privé.
En Côte d’Ivoire, en revanche, la loi n° 97-519 du 4 septembre 1997 portant définition et organisation des sociétés d’Etat, sans priver celles-ci de l’immunité d’exécution, se limite à admettre que la société d’Etat est une personne morale de droit privé, commerciale par sa forme.
Née des impératifs de l’ordre international fondés sur les exigences de la souveraineté des Etats et de la protection des biens nécessaires à l’exercice de leurs activités de puissance publique, l’immunité d’exécution est bien souvent source de contentieux, notamment dans l’ordre interne des Etats , lorsque ceux-ci pratiquent, comme des entreprises privées, des activités commerciales ou industrielles, se dévêtant ainsi de leur imperium face à leurs cocontractants.
« L’immunité d’exécution « paralyse matériellement le droit à l’exécution forcée, interdit au créancier de faire usage de son droit à l’encontre de celui qui en est le bénéficiaire, » [7] mettant, au nom de l’intérêt général, tous les biens de celui-ci à l’abri des procédures d’exécution.
Elle se distingue, par cela, de l’insaisissabilité qui ne protège que certains biens définis du débiteur au sens de l’article 51 de l’AUPSRVE qui dispose en effet que « les biens et droits insaisissables sont définis par chacun des Etats parties ».
L’immunité d’exécution n’est certes pas un concept propre à l’ordre normatif OHADA mais il n’en demeure pas moins qu’elle expose les sociétés commerciales privées liées aux entreprises publiques suivant des conventions régulières au risque d’insécurité juridique.
Il eût sans doute fallu, dans le dessein d’en modérer le caractère, a priori absolu, fixer des limites au bénéfice de l’immunité d’exécution à raison de la nature de l’activité qu’exerce l’entreprise publique, en s’inspirant de la jurisprudence française notamment de l’esprit de l’arrêt Eurodif du 14 mars 1984 de la Cour de cassation qui, en substance, exclut l’immunité d’exécution « lorsque le bien saisi, se rattache, non à l’exercice d’une activité de souveraineté, mais à une opération économique, commerciale ou civile relevant du droit privé.» [8]
Face à la fronde de la doctrine et des investisseurs et se fondant sur des moyens de droit tirés de l’énoncé du Traité de Port-Louis en ce que l’interprétation des A.U dont celle des dispositions de l’article 30 de l’AUPSRV relatif à l’immunité d’exécution relève de sa seule compétence, la CCJA, dans son arrêt du 26 avril 2018 va alors substantiellement modifier, par ce revirement jurisprudentiel, le régime de l’immunité d’exécution des entreprises publiques ; « l’article 30 de l’AUPSRVE pose certes, en son alinéa 1er, dit-elle, le principe général de l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public et en atténue les conséquences à l’alinéa 2, à travers le procédé de la compensation des dettes qui s’applique aux personnes morales de droit public et aux entreprises publiques mais étant établi, en l’espèce, que le débiteur poursuivi est une société anonyme dont le capital social est détenu à parts égales par des personnes privées et par l’Etat du Congo et ses démembrements, et donc une société d’économie mixte, celle-ci demeure une entité de droit privé soumise comme telle aux voies d’exécution sur ses biens propres. » [9]
Cette solution paraît bien conforme à l’impératif de sécurité juridique de l’investissement international, que le Traité OHADA, en son préambule, entend « garantir aux activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement ».
En pratique, les Etats ou les entreprises publiques, parties à des contrats avec des investisseurs étrangers, finissent par renoncer bien souvent à cette immunité d’exécution dans le but d’assurer à leurs partenaires l’attractivité et la sécurité juridique de leurs investissements.
L’apparente rigidité de l’article 30 de l’AUPSRVE ne peut dès lors suffire à ternir ou à affecter la qualité intrinsèque de l’environnement juridique de l’OHADA étant donné que la CCJA reste seule compétente pour déterminer les entreprises publique bénéficiaires de l’immunité d’exécution considérant, en cela, dans l’arrêt du 26 avril 2018 que l’AUPSRVE « n’ayant nullement renvoyé au droit national, la question de la détermination des personnes bénéficiaires de l’immunité d’exécution, comme il l’a fait pour les biens insaisissables, entre dans sa compétence. »[10]
D’ailleurs, cette intransigeance de l’article 30 l’AUPSRVE et de l’arrêt du 07 juillet 2005[11], subséquemment rendu par la CCJA se trouve compensée par la cohérence de cet ordre juridique appréciable au double plan temporel et hiérarchique.
Il est à noter, selon la doctrine, que « selon le principe temporel, une norme postérieure abroge une norme antérieure tandis qu’en vertu du principe hiérarchique, qui supplante le principe temporel, une norme inférieure même postérieure, ne peut abroger une norme supérieure ».
Le législateur a ainsi avisé, en droit OHADA, aux termes des dispositions de l’article 10 du Traité qui énonce que « les A.U sont obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».
Il n’en va autrement que dans les seuls rapports entre les A.U et les normes internationales. Ainsi en a d’ailleurs, à bon droit, décidé la CCJA dans son arrêt du 16 mai 2013 en jugeant que « les dispositions de l’article 10 du Traité qui énonce l’application directe et le caractère obligatoire des A.U ne sont pas applicables lorsqu’il s’agit de deux normes internationales ».[12]
Coexistent alors pacifiquement, sans se chevaucher, dans le même espace géographique, dans le même environnement juridique, une constellation d’organisations internationales que l’OHADA, à raison de ses défis et paris propres, entend cependant, à long terme, supplanter « en créant un nouveau pôle de développement en Afrique au moyen de l’intégration économique progressive ». [13]
Sous réserve de cette lointaine perspective, l’OHADA, instrument communautaire d’intégration juridique, se distingue, de par sa nature, des autres institutions telles l’UEMOA et la CEMAC, consacrées à l’intégration économique et monétaire. Mais comme celles-ci, l’OHADA, fondamentalement attachée à la sécurité juridique des investissements, consacre expressément la supranationalité de ses actes dérivés dans l’ordre juridique interne des Etats parties.
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[1]Les Etats parties à l’OHADA : Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, République démocratique du Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo.
[2] K. M’BAYE, Avant-propos sur l’OHADA, n° spécial sur l’OHADA, Recueil Penant, n° 827, 1998, P. 125 et s.
[3]Cf. News letter OHADA du 13 septembre 2019, Avis OHADA-ASMI n°CM-OHADA-97170-CS-QCBS.
[4]E. B. MERZOUK-GLON, La sécurité juridique en Droit positif, une valeur irréductible à la norme, Editions universitaires européennes, P.556-557.
[5]CCJA Arrêt n° 008/2008 du 27 mars 2008, Code bleu, P.17.
[6]CCJA, Arrêt n° 043/2005 du 07 juillet 2005, Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6, juillet-décembre 2005, P.25-29.
[7] A. LEBORGNE, Rapport introductif, Acte du Colloque sur « Les obstacles à l’exécution forcée : permanence et évolutions », Paris, Editions Juridiques et Techniques, 2009, P. 1-9, n° 1.
[8]C.Cass, Ch civ 1, Arrêt du 14 mars 1984, 82-12462, bull. 1984 I n° 98.
[9]CCJA, Arrêt n° 103/2018 du 26 avril 2018, X c/ La Société des Grands Hôtels du Congo SA et 10 autres, http://www.ohada.com/actualité/4188/evolutions-de-la jurisprudence-de-la-cour-commune-de-justice.
[10] Voir sur la question de l’immunité d’exécution des entreprises publiques, Filiga M.SAWADOGO in « la question de la saisissabilité ou de l’insaisissabilité des biens des entreprises publiques en droit OHADA », http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-07-16.html.
[11] CCJA, Arrêt du 7 juillet 2005 précité.
[12]CCJA, Arrêt du 16 mai 2013, Juridata n° j040-05/2013.
[13]Traité OHADA du 17 octobre 1993, préambule, Op.cit. Juriafrica, p 15.