Héritée du droit métropolitain, la non-rétroactivité de la loi, telle que fixée à l’article 2 du Code civil français, a été, in extenso, reproduite dans le droit interne des ex-colonies, devenues nominalement indépendantes courant 1960, puis récemment consacrée dans le Traité de Port-Louis, le 17 octobre 1993 et dans certains de ses actes dérivés.
En une formule, vieille de deux siècles mais inchangée à ce jour, l’article 2 du Code civil français stipule que « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».
La non-rétroactivité de la loi apparaît ainsi comme l’un des principaux sièges de la sécurité juridique et de la protection des intérêts des citoyens, souligne Portalis, un des concepteurs du Code civil, dans son Discours préliminaire du 21 janvier 1801, en faisant observer que « l’office de la loi est de régir l’avenir ; le passé n’est plus en son pouvoir. Partout, précise-t-il, où la rétroactivité serait admise, non seulement la sûreté n’existerait plus, mais son ombre même ; que deviendrait donc la liberté civile, si le citoyen pouvait craindre qu’après coup il serait exposé au danger d’être recherché dans ses actions ou troublé dans ses droits acquis, par une loi postérieure ? » [2]
Progressivement, la jurisprudence française parviendra, à la lumière de l’arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 1932 , à consacrer la non-rétroactivité en une solution de principe, considérant que « si toute loi nouvelle régit, en principe, les situations établies et les rapports juridiques formés dès avant sa promulgation, il est fait échec à ce principe par la règle de la non-rétroactivité des lois formulée par l’article 2 du Code civil, lorsque l’application d’une loi nouvelle porterait atteinte à des droits acquis sous l’empire de la législation ancienne ». [3]
Apparemment simple dans son énoncé mais, à l’analyse, complexe à l’application, la non-rétroactivité a donné lieu à une abondante doctrine aussi bien classique que moderne.
Selon l’école classique, lors même qu’elle est admise, la rétroactivité de la loi, sous réserve des simples expectatives, ne peut franchir le seuil de la porte des droits acquis, consacrant en cela un concept aux contours flous, d’une déconcertante imprécision.
Les simples expectatives tombent ainsi devant la rétroactivité ; seuls les droits acquis sont maintenus sans aucune entrave née de la loi nouvelle.
Mais cette distinction tirée de la notion imprécise, indéterminable des droits acquis n’a pas résisté à la théorie moderne de l’application de la loi dans le temps.
A cet égard, le Doyen P. ROUBIER relève que « nous pourrons tourner et retourner cette proposition d’après laquelle le législateur ne peut régir que l’avenir, nous n’en tirerons rien. »
« C’est, dit-il, simplement un mot : car sous ce terme de droits acquis, on entend justement des droits qui doivent être respectés par le législateur : c’est donc idempar idem ; il faut se demander quels droits doivent être spécialement respectés, et nous apprendrons alors ce qu’est un droit acquis. » [4]
Proposant donc une autre définition de la loi rétroactive, l’auteur soutient qu’est rétroactive la loi qui statue ex post facto.
Face à cet imbroglio, la doctrine moderne, essentiellement développée par le Doyen P. ROUBIER, a dégagé deux principes fondamentaux selon lesquels la loi nouvelle, d’application immédiate, régit les situations juridiques en cours, pendantes, ainsi que les effets futurs de celles nées antérieurement à son entrée en vigueur et la loi ancienne, la formation et l’extinction des situations juridiques ainsi que leurs effets accomplis, passés.
Il n’en va exceptionnellement et rarement autrement que lorsqu’un impérieux motif d’intérêt général ou d’ordre public exige de déroger à ce principe.
Unanime, la jurisprudence française n’en admet des exceptions, que mesurées, pondérées, au regard des impératifs d’intérêt général.
Plus de deux siècles plus tard, en dépit des limites qu’elle comporte, le principe de la non-rétroactivité de la loi ne s’en trouve cependant pas érodé ou altéré en ce qu’il demeure la pierre d’angle des libertés individuelles, de la sécurité juridique des transactions, des contrats et de la protection des droits acquis.
D’ailleurs en droit pénal, sous réserve de l’exception de la rétroactivité in mitius attachée aux lois pénales plus douces, elle est rigoureusement observée en vertu du principe de la légalité des délits et de la stricte nécessité des peines, à raison de son rang constitutionnel.
En matière civile, bien que la non-rétroactivité n’ait pas de valeur constitutionnelle mais simplement législative, la Cour de cassation française, gardienne de l’application de la loi dans le temps, a dégagé des solutions de principe visant à garantir la sécurité juridique des transactions et conventions.
Elle en donne la mesure en retenant, dans son arrêt du 07 juin 1901, que « le législateur ne peut déroger à la règle ordinaire de la non-rétroactivité qu’en vue d’un intérêt supérieur d’ordre public ». [5]
Elle le réaffirmera plus tard notamment dans son arrêt du 07 novembre 1968, estimant que « la loi nouvelle ne s’applique pas, sauf rétroactivité expressément stipulée, aux conditions de l’acte juridique conclu antérieurement à son entrée en vigueur ». [6]
Les actes administratifs n’échappent pas non plus à la rigueur de la non- rétroactivité. En témoigne à suffisance l’arrêt Société du journal « l’Aurore » du Conseil d’Etat français du 25 juin 1948 qui, pour la première fois, énonce « le principe en vertu duquel les règlements ne disposent que pour l’avenir ».[7]
Le juge constitutionnel français n’a pas non plus déroger à ce principe, considérant dans son arrêt du 13 janvier 2003, que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ». [8]
Les hautes juridictions françaises recourent, en ces diverses espèces, aux exigences fondamentales de la liberté contractuelle et de la sécurité juridique pour préserver le principe de la non-rétroactivité de la loi lorsque le législateur entend y déroger.
Sans expressément l’énoncer, à la façon de l’article 2 du Code civil français, le droit OHADA, guidé par les exigences de la sécurité juridique des investissements internationaux, consacre, tant dans son Traité institutif qu’en certains de ses actes dérivés, le double principe de la non-rétroactivité et de l’application immédiate des AU.
Il résulte en substance de l’examen combiné des articles 9, 10 et 12 du Traité que les A.U sont, sans aucune formalité réglementaire de droit interne, obligatoire et d’application directe, immédiate, dans tous les Etats parties, aux situations juridiques postérieures à leur date d’entrée en vigueur ainsi qu’aux effets de celles nées antérieurement.
Les A.U n’ont alors aucune vocation rétroactive si bien qu’ils ne régissent ni les situations juridiques, ni leurs effets accomplis antérieurement à leur entrée en vigueur.
Lors même qu’un A.U est modifié dans les conditions définies à l’article 12 du Traité révisé de l’OHADA, l’Acte ainsi modifié reste soumis notamment aux prescriptions des articles 9 du Traité qui exclut la rétroactivité des A.U.
Certaines dispositions des A.U notamment les articles 307 de l’AUDCG, 228 de l’AUDS, 337 et 338 de l’AUPRSVE, prévoient et tranchent d’ailleurs même la question de leur application immédiate, en en spécifiant la date d’entrée en vigueur conformément à l’article 9 du Traité.
En des termes bien plus explicites, l’article 337 de l’AUPRSVE, prévoit expressément le principe de la non-rétroactivité, en précisant que « le présent A.U sera applicable aux mesures conservatoires, mesures d’exécution forcées et procédures de recouvrement engagées après son entrée en vigueur ».
Gardienne de l’application et de l’interprétation des A.U, la CCJA est tout autant rigoureuse dans les soins qu’elle accorde au principe de la non-rétroactivité des A.U.
Elle estime fort à propos, dans son arrêt du 27 mars 2008, que « viole le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle édictée par les articles 10 et 13 du Traité OHADA et 337 de l’AUPSRVE, la Cour d’Appel qui fait application des dispositions du Traité OHADA dans un litige dont l’instance a été introduite depuis 1993 »,[9] soit avant la date d’entrée en vigueur du Traité.
Par voie de conséquence, elle considère, selon les énoncés des ses arrêts des 16 février 2005 et 07 juin 2012 « qu’elle est, d’une part, incompétente pour connaître du litige introduit avant l’entrée en vigueur de l’A.U en cause, lequel reste soumis au droit interne et d’autre part à connaître d’un recours exercé dans le cadre d’un litige né d’un contrat conclu et exécuté avant l’entrée en vigueur d’un A.U .
Quoique séduisant en théorie, le double principe de l’application immédiate de la loi nouvelle et de la non-rétroactivité de celle-ci, peut comporter ou réserver cependant au juge des subtilités qui en rendent l’application délicate, la frontière n’étant pas de surcroît étanche en toutes circonstances.
Le Doyen P. ROUBIER ne fait-il d’ailleurs pas observer que « c’est une erreur complète de croire que le contenu de la loi puisse servir de base à la solution des conflits de lois dans le temps ; ce qu’il importe de rechercher, c’est quelle est l’incidence de la loi sur les situations juridiques. Et, selon que la loi nouvelle doit atteindre, conclut-il, ces situations à tel ou tel moment, son action pourra être admise vis-à-vis des situations qui n’ont pas encore atteint ces moments, ou devra être écartée vis-à-vis de celles qui l’ont dépassé. » [10]
Pour combler ces lacunes, le législateur recourt en pratique aux mécanismes des dispositions transitoires.
A cet effet, l’alinéa 2 de l’article 52 du traité OHADA du 17 octobre 1993, en avait, à l’origine subordonné l’entrée en vigueur à l’expiration d’un délai de soixante jours à compter de la date du dépôt du septième instrument de ratification.
Fixant un délai bien plus long, certains A.U ont prévu cet aménagement notamment l’AUDSCGIE qui indique en son article 919, alinéa 2, que « nonobstant les dispositions de l’article 10 du présent A.U, chaque Etat partie pourra, pendant une période transitoire de deux ans à compter de l’entrée en vigueur du présent A.U, maintenir sa législation nationale applicable pour la forme de l’établissement des statuts ».
Ce mécanisme de transition souple, outre le double principe de l’application immédiate et de la non-rétroactivité des A.U, a pu ainsi réduire le contentieux du passage du droit national des Etats parties au Traité de Port-Louis, au droit communautaire OHADA, au bénéfice naturellement de la sécurité juridique des investissements internationaux qui, en outre, évoque, la question non moins essentielle de la stabilité des A.U.
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[2] J.L A. CHARTIER, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Editions Confluences, 2004, P. 78.
[3] C. cass, Arrêt du 13 janvier 1932, Bull. n° 11.
[4]P. ROUBIER, Les conflits de lois dans le temps, Théorie de la non-rétroactivité des lois, T.2, v. 2, Paris, Sirey, 1993, P. 293.
[5]C. cass. française, Arrêt du 07 juin 1901, D.02.105
[6]C. cass. française, Arrêt du 07 novembre 1968, Bull.1968, III, n° 444.
[7] C.E. français, Arrêt société du journal « l’Aurore, Rec. Lebon, p 289.
[8]C. const. français, Décision n°2002-465 DC du 13 janvier 2003,https://www.legifrance.gouv.fr.
[9]CCJA, Arrêt du 27 mars 2008, Juridata n° J008-03/2008, OP.cit. , p. 17.
[10]P. ROUBIER, Le droit transitoire : Conflits des lois dans le temps, 2e éd. Revue internationale de droit comparé, Année 1960, 12-3, P. 664-665.