ARRÊTS CONTRADICTOIRES N° 415/2019 & 448/2019 DU 28/11/2019 – COUR D’APPEL DE COMMERCE D’ABIDJAN

ORGANISMES COMMUNS DE PLACEMENT DES VALEURS MOBILIERES – MARCHE FINANCIER – FONDS COMMUNS DE PLACEMENT – DYNAMICS SAVINGS – FCP CAPITAL CROISSANCE – AGREMENT – CONSEIL REGIONAL DE L’EPARGNE PUBLIQUE ET DES MARCHES FINANCIERS (CREPMF) – PLACEMENT A TERME – DEFAUT D’INFORMATION ET DE COMMUNICATION – RACHAT – RECLAMATION DU CAPITAL INVESTI – INTERÊTS

AFFAIRE :

MONSIEUR K.B.
(MAITRE KO….)

CONTRE

LA SOCIETE BN…
(MAITRE BR….)

LA COUR,

Vu les pièces du dossier ;

Vu l’ordonnance de clôture de mise en état en date du 22 juillet 2019 établie par le conseiller rapporteur ;

Vu l’arrêt avant dire droit RG N° 415 et 448/2019 du 31 octobre 2019 rendu par la Cour d’Appel de céans ;

Ouï les parties en leurs demandes, fins et conclusions ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par exploits en date des 29 et 31 mai 2019, comportant ajournement au 27 juin 2019, la société BN…, ayant pour conseil, Maître KO…, Avocat à la Cour et Monsieur KB, ayant pour conseil, Maître KO…, Avocat à la Cour, ont respectivement relevé appel du jugement RG N°4167/2018 et 3812/2018 rendu le 14 février 2019 par le Tribunal de commerce d’Abidjan, lequel, en la cause, a statué comme suit :

« Statuant publiquement, contradictoirement, et en premier ressort ;

Reçoit Maître KO…en son action ;

L’y dit partiellement fondé ;

Déboute Maître K. B. Ide ses demandes dirigées contre la société ER…;

Condamne la société BN…. à lui payer les sommes suivantes :

100.000.000 FCFA en remboursement de son investissement ;
2.404.110 FCFA au titre des intérêts générés par ladite créance ;

Déboute le demandeur du surplus de ses prétentions ;

Condamne la société BN…. aux entiers dépens de l’instance. » ;

Au soutien de son appel, la société BN……expose qu’elle est spécialisée dans la gestion directe et déléguée des organismes Communs de Placement des Valeurs Mobilières dits OCPVM et a mis sur le marché financier deux fonds Communs de placement dénommés « FCP DYNAMICS SAVINGS » et « FCP CAPITAL CROISSANCE » pour lesquels elle avait obtenu l’agrément du Conseil Régional de l’Epargne Publique et des Marchés Financiers (CREPMF) ;

Elle ajoute que Monsieur K. B. Ia souscrit au produit « DYNAMICS SAVINGS » le 11 juillet 2016 par un placement à terme d’un montant de 100.000.000 FCFA ;

Elle relève que deux années après cette souscription, prétextant une baisse drastique de son épargne, d’un montant de 14.738.728 F CFA et un défaut d’information et de communication sur les fonds versés, celui-ci lui a adressé le 03 août 2018, non pas un ordre de rachat de ses parts comme prescrit par la règlementation sur les marchés financiers et la note d’information relative au fonctionnement des FCP, mais plutôt un courrier de réclamation de son capital investi, augmenté des intérêts de droit qui lui auraient été promis par son préposé ;

Elle précise que n’ayant pas obtenu de réponse favorable, Monsieur K. B. a saisi le tribunal de commerce d’Abidjan à l’effet d’obtenir sa condamnation, ainsi que celle du Cabinet ER… à lui payer les sommes suivantes :

100.000.000 FCFA représentant le montant placé en capital ;
25.000.000 FCFA à titre d’intérêts ;
30.000000 FCFA à titre de dommages et intérêts ;

Outre les intérêts de droit aux taux légaux et les frais de recouvrement de cette créance à compter du 03 août 2018 ;
Ladite juridiction, vidant sa saisine, a rendu le jugement dont appel, estimant que dans sa gestion des FCP Dynamics SAVINGS, elle a violé ses accords avec ses clients et ses obligations résultant de l’instruction N°46 /2011 relative à la classification et aux règles d’allocation d’actifs des organismes communs de placement collectif sur le marché financier régional, en détournant les fonds de Monsieur K. B. pour les investir dans l’immobilier ; et d’autre part, elle a manqué à ses obligations contractuelles en ce qu’elle n’a pas placé lesdits fonds dans des Bourses comme convenu, mais a plutôt procédé à l’utilisation personnelle de ces fonds qui ont donc été détournés de leur finalité, de sorte que sa responsabilité est engagée, sans qu’elle puisse opposer à ce dernier les fluctuations du marché boursier ;

Elle fait donc grief au premier juge de s’être déterminé ainsi, alors que lorsque Monsieur K. B. souscrivait au produit «DYNAMICS SAVINGS », un numéro de compte lui a été attribué et la somme de 100.000.000 de F CFA versée lui a permis d’acquérir 9112 parts sociales pour une valeur de souscription estimée à 98.901.648 F CFA, soit 10.854 x 9112 F CFA, le montant de la souscription s’élevant à la somme de 1.087.918 F CFA soit une valeur totale de souscription d’un montant de 99.989.566 FCFA ;

Elle précise qu’après l’acquisition des parts susvisées et des frais y liés, la liquidité disponible sur ledit placement était de 10.434 F CFA, tel qu’il ressort de l’avis de souscriptions établi le
15 juillet 2016 ;

Poursuivant, elle indique que dans sa mission de gestion des OCPVM, elle communiquait à Monsieur K. B. les détails des mouvements financiers de son compte logé dans le FCP « DYNAMICS SAVINGS » arrêté au 31 décembre 2016 dont elle produit le relevé ;

Elle souligne que les fonds investis par ce dernier dans les FCP « DYNAMICS SAVINGS » n’ont jamais été utilisés dans une quelconque opération d’acquisition et ont effectivement servis dans ledit FCP qui fait l’objet de cotation sur le marché boursier ;

Pour preuve, explique-t-elle, la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières dite BRVM fait publier quotidiennement son bulletin officiel de la cote dans le quotidien FRATERNITE MATIN où il est clairement mentionné les performances des FCP sous sa gestion dont le FCP « DYNAMICS SAVINGS » en cause ; ce qui atteste bien, selon elle, du fait que les fonds de Monsieur K.B. font l’objet d’un placement sur le marché boursier, et ce, contrairement aux affirmations du tribunal ;

Elle affirme en outre que les griefs soulevés par le Conseil Régional de l’Epargne publique et des Marchés Financiers dit CREPMF, organe régulateur du marché financier, contre elle quant à sa participation dans le capital de la société PERL INVEST ont fait l’objet de régularisation, puisque depuis le 18 juillet 2017 elle a procédé à la cession de la totalité de ses actions détenues dans la société PERL INVEST, et, à ce jour, elle n’exerce aucune activité liée à l’immobilier, ne détient aucune participation dans le capital de ladite société et les FCP par elle gérés ne détiennent aucun actif immobilier, et ce, conformément aux recommandations du CREPMF ;

Elle fait valoir que la baisse du capital versé par Monsieur K.B. n’est point dû à des actes de mauvaise gestion, mais est plutôt tributaire du rendement du marché boursier dont la tendance était à la baisse, étant donné que les marchés financiers connaissent des baisses, ou des hausses de cycle, phénomène inhérent à la vie de tout marché financier ;

Aussi, note-t-elle, ce risque d’investir dans un fonds a été porté à la connaissance de Maître K. B. lors de sa souscription au produit tel qu’il ressort du bulletin d’adhésion versé au dossier sur lequel il est mentionné en substance ceci : « l’attention des souscripteurs des investisseurs est attirée sur le fait qu’un investissement en action ou part d’OCPVM comporte des risques et que la valeur de l’investissement est susceptible d’évoluer à la hausse comme à la baisse sous l’influence de divers facteurs » ;

Elle fait savoir qu’elle ne s’oppose nullement à une demande de rachat de part, mais à ce jour la valeur liquidative des parts de Monsieur K. B. n’a pas été encore calculée, de sorte que le montant pourrait connaitre des fluctuations, soit à la baisse, soit à la hausse ;

Elle fait observer également que sa condamnation au paiement des intérêts de droit n’est nullement justifiée puisqu’elle n’est point redevable à l’égard de Monsieur K. B. d’une obligation de paiement au sens de l’article 1153 du code civil cité par le tribunal, ce dernier n’ayant formulé aucune demande de rachat de parts, telle qu’exigée par la règlementation en cette matière, mais une simple demande de restitution de ses fonds investis, qui n’est pas synonyme de la première ;

Elle déclare par ailleurs qu’à la date de réclamation faite par Monsieur K. B, elle bénéficiait d’une mesure de suspension des demandes de rachat de parts relativement aux FCP susmentionnés, de sorte qu’elle ne pouvait valablement accéder à ladite demande sans contrevenir aux injonctions du CREPMF, organe régulateur du marché financier ;

Pour toutes ces raisons, elle sollicite l’infirmation du jugement querellé sur les points objet de son appel et que statuant à nouveau, la Cour d’appel de céans dise et juge que :

la demande en remboursement de Monsieur K. B. de la somme de 100.000.000 F CFA est mal fondée ;
celui-ci devra formuler une demande de rachats de ses parts sociales détenues dans le FCP conformément à la réglementation sur les marchés financiers ;
le montant des parts sociales qui lui seront restituées sera fonction du calcul de la valeur liquidative au jour de la demande de rachat ;
les intérêts de droit par lui réclamés ne sont pas dus ;

Monsieur K. B. expose pour sa part à l’appui de son appel, que dans le courant de l’année 2016, sur sollicitations et conseils de deux agents du groupe BN…, il a décidé de faire fructifier les fonds qu’il détenait sur son compte ouvert à la BN… en investissant dans deux produits dudit groupe ; l’un à BN… Finance, le 14 juillet 2016, où il a ouvert avec ses enfants trois comptes titres qui sont actuellement fonctionnels et dont ils sont périodiquement informés ; et l’autre à la société BN… GESTION à revenus sûrs et garantis auquel il a souscrit en son nom personnel le 11 juillet 2016 et consistant en un placement à terme dit « Epargne dynamique » FCP de 100.000.000 FCFA ;

Il précise que selon le préposé de la société BN…, les intérêts annuels à percevoir se chiffraient à la somme de 10.000.000 FCFA au moins ; ce qui l’a déterminé à y souscrire, car si l’obtention desdits intérêts n’était pas certaine, il ne se serait jamais engagé dans une telle opération ;

Il relève que la société BN… GESTION ne l’a nullement informé qu’elle se livrerait à des actes de spéculation sur lesdits fonds à son insu et à ses risques et périls ; de plus, celle-ci ne lui a jamais communiqué le moindre document, notamment la note d’information contenant les modalités de fonctionnement du FCP auquel il venait de souscrire, et dont elle se prévaut ;

Suite à ses interpellations téléphoniques et écrites du 30 octobre 2017, soutient-il, la société BN… GESTION qui ne lui a jamais communiqué l’état de son placement, l’a informé que ses fonds versés ont servi à faire des opérations de spéculation initiées unilatéralement par elle et qu’au 27 octobre 2017, le montant de son épargne se chiffrait à la somme de 85.261.272 FCFA, soit une perte de 14.738.728 FCFA sur le principal investi en une année ;

Il fait savoir que cette situation inimaginable et ahurissante l’a naturellement conduit à s’informer davantage sur la situation financière et économique de cette institution financière contrôlée par les cabinets ER….;

Il allègue que des informations qui lui sont parvenues, la société BN… GESTION est en cessation de paiement et au bord de la faillite, et le CREPMF qui a mené une mission de suivi des activités de ladite société relative aux FCP a révélé dans son rapport du 04 avril 2017 que celle-ci :

viole allégrement ses obligations résultant de l’instruction n° 46/2011 relative à la classification et aux règles d’allocation d’actifs des organismes de placement collectif sur le marché régional ;

procède à des manipulations négatives de la valeur liquidative et des écritures comptables ;
récidive dans l’acquisition des terrains non bâtis à Abidjan et à Assinie à coups de milliards de FCFA avec les FCP sans autorisation des autorités compétentes ;
refuse de mettre en œuvre les injonctions du CREPMF ;
n’a pas respecté les dispositions relatives à la note d’information d’un FCP ;

Lesquels faits, manquements et écarts constitutifs d’une mauvaise gestion se sont déroulés pendant les exercices 2013, 2014, et 2015, reproduits et amplifiés en 2016 et en 2017 ;

Ces violations et autres actes de mauvaise gestion, soutient-il, ont entraîné :

la décision de suspension de Madame KO… de son poste de Directeur général de la société BN… GESTION prise en 2017 par la BCEAO, par le canal du CREPMF;
la révocation de celle-ci de son poste en 2018 ;
la nomination d’un nouveau directeur général de ladite société ;
des poursuites judiciaires exercées contre l’ex-directeur général ;

Il argue qu’en réalité la société BN… GESTION présentait un produit ordinaire de banque pour récolter des fonds de ses clients qu’elle détournait à d’autres fins et vu l’ampleur des dégâts, la société ER…, en sa qualité de commissaire aux comptes titulaire de ladite société depuis sa création, ne pouvait ignorer ces actes de gestion frauduleux et illégaux accomplis par ces dirigeants sociaux ;

Il indique que suite à l’échec de la tentative de règlement amiable par lui entamée auprès des sociétés BN… GESTION et ER…, il a, par exploit d’huissier du 05 décembre 2018, saisi le tribunal de commerce d’Abidjan à l’effet d’obtenir la condamnation de celles-ci à lui payer la somme totale de 155.000.000 FCFA, outre les intérêts de droit au taux légal et les frais de recouvrement de ladite créance à compter du 03 août 2018 ; laquelle juridiction, vidant sa saisine, a rendu le jugement dont appel ;

Il fait donc grief au premier juge de l’avoir débouté de ses demandes tendant à la condamnation de la société BN… GESTION à lui payer les sommes de 25.000.000 FCFA à titre d’intérêts et 30.000.000 FCFA à titre de dommages et intérêts et de sa demande en condamnation solidaire de la société ER…;

Relativement à ses demandes dirigées contre la société BN… GESTION, il fait valoir que le tribunal d’une part, a plutôt liquidé les intérêts de droit pour lesquels aucune demande ne lui a été présentée, ces intérêts étant automatiquement acquis et dus sur une créance judiciairement consacrée et d’autre part, s’agissant des dommages et intérêts, ladite juridiction n’a pas tiré la conséquence logique de sa décision sur la responsabilité de cette société ;

Il souligne que la faute de la société BN…. GESTION est établie, puisque les fruits et gains promis par elle sur son placement n’ont pas été versés et celle-ci détient encore à ce jour la somme de 100.000.000 FCFA versée entre ses mains indûment sans cause, ni justification aucune, alors même qu’ayant réclamé le remboursement de son épargne le 03 août 2018, celle-ci devrait lui restituer ses fonds dans le délai de 05 jours prévu par la note d’information du FCP, comme l’a relevé le CREPMF à l’occasion de la demande de remboursement d’un souscripteur ;

Il affirme également que cette situation lui cause un préjudice, puisqu’étant abusivement privé de son argent, il ne peut ni en jouir, ni en disposer, de sorte que c’est à tort que le tribunal l’a débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts ; Relativement à ses demandes dirigées contre la société ER…, il explique que la responsabilité de ladite société est recherchée sur le fondement de l’article 725 alinéa 1er de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique pour sa faute personnelle commise en tant que commissaire aux comptes titulaire de la société BN… GESTION et non pour les fautes de gestion des dirigeants de ladite société ;

Il soutient en effet que la société ER… n’ignorait pas que :

la société BN… GESTION n’a nullement placé les fonds reçus des souscripteurs des FCP sur le marché financier ni en Côte d’ivoire, ni dans l’espace UEMOA, ni ailleurs dans le monde ;
avec les sommes perçues, ladite société a conçu et constitué une réserve foncière en son nom et au nom de sa filiale, la société PE…, à l’insu de ses souscripteurs ; lesquels biens immobiliers sont inscrits dans le patrimoine de son ex-filiale sans justification contrepartie et sans garantie en faveur des souscripteurs des FCP ;
ces FCP ont été donnés en garantie du prêt de 15.000.000.000 FCFA accordé par la BG… et ont servi à rembourser ce financement par anticipation courant juillet 2017 en capital, intérêts et commissions ;

Pis, fait-il observer, bien que ces faits se soient déroulés sur plusieurs exercices comptables, celle-ci n’en a pas rendu compte au CREPMF conformément à l’instruction n°31 /2005 relative à l’exercice du commissariat aux comptes auprès des structures agréées et des société cotées sur le marché financier de l’UMOA qui lui fait obligation de rendre compte de toute autre violation des dispositions légales et règlementaires qu’elle aurait été amenée à constater et à faire des rapports circonstanciés ;

Il reproche aussi à ladite société de n’avoir pas déclenché avec promptitude la procédure d’alerte conformément à l’article 153 de l’acte uniforme précité et de n’avoir pas veillé non plus à faire appliquer par la société BN… GESTION l’article 86 dudit acte uniforme lui faisant obligation d’informer le public sur l’état de son patrimoine, sa situation financière, ses résultats annuels, outre le fait qu’elle n’a pas révélé les détournements constatés au Procureur de la République près le Tribunal de première instance d’Abidjan, ni révélé à l’assemblée générale, les irrégularités, inexactitudes et manquements des dirigeants sociaux dont elle a eu connaissance dans l’accomplissement de sa mission, tel que l’exige l’article 716 de cet acte uniforme ;

Aussi, note-t-il, malgré l’existence de ces faits irréguliers et graves de conséquences, la société ER… a régulièrement certifié, sans réserve aucune, que les états financiers de synthèse annuels de la société BN… Gestion sont réguliers et donnent une image fidèle de la situation financière et patrimoniale de ladite société ;

Il estime donc que l’opinion défavorable contenue dans son rapport émis au dernier trimestre 2017 et sa lettre d’alerte de janvier 2018 sont tardives puisque le CREPMF avait déjà pris les sanctions le 15 septembre 2017 contre ladite société et que les souscripteurs étaient déjà pris au piège ;

Il déclare par ailleurs que cette société n’a pas exercé de façon permanente sa mission de vérification des contrats, des procès verbaux des organes sociaux, des valeurs et documents comptables de la société et de contrôle de la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur comme le prévoit les article 712 et 718 de l’acte uniforme susvisé ;

Il fait observer que pour dégager la responsabilité de la société ER…, le tribunal a estimé qu’il ressort des pièces produites au dossier que les dirigeants de la société BN… GESTION n’ont pas daigné convoquer une assemblée générale ordinaire pour qu’éventuellement le commissaire aux comptes émette son opinion sur les états financiers de synthèse annuels et les rapports de ladite société ;

Or, selon lui, un tel motif est inopérant puisque d’une part, la société ER… a elle-même produit au dossier du tribunal son rapport sur les états financiers de synthèse annuels de la société BN… GESTION concernant l’exercice 2016 et attesté que ceux-ci sont réguliers et donnent une image fidèle de la situation financière et patrimoniale de cette société ; d’autre part, il ressort de l’article 516 de l’acte uniforme précité que le commissaire aux comptes à lui-même le pouvoir de convoquer une assemblée générale des actionnaires pour suppléer à la carence du conseil d’administration ou des mandataires sociaux de la société BN… GESTION ;

De plus, le commissaire aux comptes peut émettre en dehors de l’assemblée générale, son avis, qu’il peut adresser aux dirigeants sociaux, aux actionnaires et au Procureur de la République, et pour preuve, ce dernier a écrit aux dirigeants sociaux et aux actionnaires courant 2018, alors qu’une assemblée générale n’avait pas été convoquée par les dirigeants sociaux ;

Il fait remarquer que c’est à tort que le tribunal a relevé que ce retard mis par la société ER… dû au fait que le FCP dénommé DYNAMICS SAVINGS a fait l’objet d’un investissement immobilier qui a été apporté à la société PE… dans laquelle celle-ci n’exerce aucune mission de commissaire aux comptes p uisque c’est bien la société BN… GESTION dont la société E… est le commissaire aux comptes qui a créé la SAS PE… dont elle contrôlait entièrement le capital en tant qu’actionnaire unique ; et c’est également ladite société qui a bénéficié d’un prêt d’un montant de 15.000.000.000 FCFA auprès de la BG… et a acquis des terrains et réalisé des ouvrages au nom de ladite filiale, et ce, après avoir garanti et remboursé cet emprunt
par les FCP ;

Il considère donc que du fait de cette faute professionnelle caractérisée, la société ER… être sanctionnée à la hauteur de sa responsabilité ;

Aussi, sollicite-t-il, l’infirmation du jugement querellé et que statuant à nouveau, la Cour d’Appel de céans condamne :

la société BN… GESTION à lui payer les sommes suivantes :
100.000.000 FCFA représentant le capital placé ;
25.000.000 FCFA à titre d’intérêts ;
30.000.000 FCFA à titre de dommages et intérêts ;

outre les intérêts de droit au taux légal et les frais de recouvrement de ladite créance à compter du 03 août 2018 ;

la société ER…, en qualité de civilement responsable, à lui payer ladite somme de 155.000.000 FCFA, outre les intérêts de droit au taux légal et les frais de recouvrement de ladite créance à compter du 03 août 2018 ;
les intimés aux dépens de l’instance dont distraction au profit de Maître KO…, Avocat aux offres de droit ;

Revenant sur ses déclarations, Monsieur K. B. sollicite la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a condamné la société BN… GESTION à lui payer les sommes de 100.000.000 FCFA en remboursement de son investissement et de 2.404.110 FCFA au titre des intérêts générés par ladite créance ;

S’agissant de sa demande en paiement de dommages et intérêts, il soutient que d’une part, les fautes lourdes commises par la société BN… GESTION de manière intentionnelle sont assimilables au dol tant pour ce qui concerne le détournement de fonds que dans le recours à des artifices pour éluder ou retarder l’application des mesures correctives imposées par le régulateur ou encore pour en effacer les conséquences, par manipulation d’écritures comptables et de la valeur liquidative des parts de FCP ; et d’autre part, son préjudice est évident et résulte de la seule violation des termes de leur contrat par ladite société, du détournement constaté des fonds perçus et du refus de restitution lesdits fonds depuis sa demande formulée à cet effet ;

Toute chose qui lui a occasionné un préjudice moral et l’oblige indûment à intenter un procès, à recourir à un conseil, l’exposant ainsi à des frais et honoraires irrépétibles ;

Il sollicite par conséquent que la Cour lui donne acte de la modification du quantum de sa demande en paiement de dommages et intérêts qu’il porte désormais à la somme de soixante-quinze millions (75.000.000) francs CFA pour toutes causes de préjudices confondues, et sollicite la condamnation solidaire de la BN… GESTION et la société ER… à lui payer ladite somme d’argent à ce titre ;

En réplique aux écritures de Monsieur K. B. La société ER… fait valoir qu’en sa qualité de commissaire aux comptes de la société BN… GESTION, elle avait pour mission d’émettre un avis sur les états financiers de synthèse annuels de ladite société et les rapports par elle émis à l’issue de sa mission, ont été établis conformément aux dispositions de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique ;

Elle ajoute qu’en ce qui concerne les FCP créés et gérés par les sociétés de gestion d’actifs agréées intervenant sur le marché financier régional de l’UMOA, n’étant pas des entités légales et étant dépourvus de la personnalité juridique, ils ne sont pas régis par cet acte uniforme ; Cependant, pour répondre aux exigences de la règlementation du marché financier régional de l’UMOA en vigueur, les commissaires aux comptes sont tenus de procéder séparément à un audit des états financiers annuels desdits FCP, qui sont soumis à la seule et unique approbation du Conseil d’administration de la société de gestion d’actifs gestionnaire, et en l’absence de règles spécifiques prévues par la Règlementation en vigueur, l’audit des états financiers annuels de ces FCP est, dès lors, réalisé comme pour les sociétés commerciales ;

Elle précise que cette mission est régie par les instructions du CREPMF n° 31/2005 relative à l’exercice du commissariat aux comptes auprès des structures agréées et des sociétés cotées sur le marché financier régional de l’UMOA, et n°45/2011 relative à l’organisation, au fonctionnement et la gestion des OPCVM sur le marché financier de l’UMOA, et dans ce cadre, à la clôture de chaque exercice social, elle audite distinctement et séparément les comptes de la société BN… GESTION et ceux de chaque FCP sous gestion, ces comptes n’étant pas intégrés ou incorporés dans ceux de ladite banque ;

Contrairement aux déclarations de Monsieur K. B. … allègue-telle, les acquisitions faites sans l’autorisation préalable du CREPMF se sont produites sur les exercices 2016 et 2017 et non sur les exercices 2013, 2014 et 2015 et ne concernent que le FCP Capital Croissance et le FCP Dynamics Savings auquel celui-ci a souscrit ;

Elle fait observer qu’il résulte de l’Instruction n°31/2005 susvisée, deux obligations distinctes incombant aux commissaires aux comptes ; d’une part, celle prévue par l’article 14 de ladite Instruction imposant de faire un rapport circonstancié au CREPMF, lorsque la certification des comptes de la société auditée est assortie de réserves et d’autre part, celle imposant de rendre compte de toute violation des dispositions légales et règlementaires prévue par l’article 16 de ladite instruction ;

Elle explique qu’en l’espèce, s’agissant des comptes de la société BN… GESTION au titre de l’exercice social 2016, ils ont été certifiés sans réserve car ils ne présentaient pas d’anomalies et/ou d’irrégularités, et lesdits comptes et ceux de chaque FCP sont audités séparément par elle ; l’opinion défavorable qu’elle a rendue ne concerne que ceux du FCP Capital Croissance et du FCP Dynamics Savings auquel Monsieur K. B. a souscrit, et en l’absence de certification avec réserves des comptes annuels 2016 de la société BN… GESTION, l’adresse au CREPMF d’un rapport circonstancié, en application de l’article 14 suscité, ne s’imposait donc pas ;

Quant à la seconde obligation, elle y a satisfait puisqu’elle a établi ses rapports sur les états financiers au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2016 de la société BN… GESTION et des FCP Capital Croissance et Epargne Dynamique, qui font expressément état, entre autres violations ou manquements législatifs et règlementaires, de l’acquisition des terrains pour le compte des deux FCP sans l’autorisation préalable du CREPMF, de la réévaluation des terrains acquis pour le compte du FCP Capital Croissance en violation des règles comptables spécifiques applicables aux intervenants agréés du marché financier régional, de l’absence de régularisation des valeurs des actifs nets des deux FCP, de la tenue de l’assemblée générale postérieurement au délai légal prévu sans autorisation judiciaire de prorogation dudit délai, etc ;

Elle soutient qu’en tout état de cause, en application de l’article 17 de cette Instruction, en cas de manquement auxdites dispositions, le CREMPF a le pouvoir de radier le commissaire aux comptes, la radiation étant publiée par tous les moyens de communication qu’il juge utile ; or elle n’a pas fait l’objet d’une telle mesure ;

Elle affirme également que Monsieur K. B. ne peut et ne saurait contester qu’elle a déclenché la procédure d’alerte conformément à l’article 153 de l’acte uniforme précité, les courriers adressés en ce sens aux organes d’administration et de gestion de BN… GESTION et au CREPMF en témoignent et contrairement aux déclarations de ce dernier, aucune disposition de l’acte uniforme n’enferme l’exercice de cette procédure dans un délai particulier ;de sorte qu’il ne peut prétendre qu’elle n’a pas exécuté son obligation avec promptitude ;

Poursuivant, la société ER… fait remarquer qu’en l’absence de tout risque quant à la poursuite des activités respectives de la société BN… GESTION et de ces deux FCP, elle n’avait objectivement aucune raison de déclencher la procédure d’alerte au cours de l’exercice social 2016 ;

Elle déclare qu’informée des débits des comptes FCP Capital Croissance et Dynamics Savings opérés par la BG… en vue de se rembourser sur le prêt octroyé à la société PE… intervenus début novembre 2017, lesquels constituaient un fait suffisamment grave et susceptible d’entraver matériellement la continuité d’exploitation de la société BN… GESTION, la procédure d’alerte s’est avérée urgente, de sorte qu’elle a donc immédiatement pris attache avec le Directeur général par intérim de ladite société pour discuter de la mise en œuvre de cette procédure et les informations dont il disposait pour une éventuelle sortie de crise ; toutefois ce dernier a été remplacé ; et c’est dans ce contexte qu’elle a adressé son courrier au Président du Conseil d’administration avec ampliation au directeur général et au CREPMF conformément aux dispositions de l’acte uniforme précité ;

Elle fait valoir que dans le cadre de sa mission de vérification des comptes des FCP, le commissaire aux comptes émet un rapport à l’attention du conseil d’administration dans lequel il est tenu d’indiquer les irrégularités et les inexactitudes qu’il a découvertes, ainsi que le prévoit l’article 715 dudit acte uniforme ; obligation à laquelle elle a satisfait, et dans son rapport, elle a expressément mentionné et nommément les irrégularités commises dans les FCP ainsi que les inexactitudes relevées par elle au cours de l’accomplissement de sa mission pour cet exercice ;

Toutefois, son mandat de commissaire aux comptes de la société BN… GESTION ayant pris fin à l’issue de l’assemblée générale ordinaire des actionnaires appelée à statuer sur les comptes de l’exercice 2016, elle n’avait plus qualité pour procéder à la vérification des comptes de BN… GESTION et des FCP sous sa gestion au titre de l’exercice social 2017 ;

Elle relève que l’obligation d’informer le public sur l’état du patrimoine de la société, sa situation financière et ses résultats prévue par l’article 86 de l’acte uniforme suscité ne s’applique qu’aux sociétés faisant appel public à l’épargne et non à la société BN… GESTION ni aux FCP ; de sorte que n’étant pas soumise à cette obligation prévue par cet article, elle n’avait pas à veiller à ce que ladite société respecte des dispositions légales qui ne lui sont pas applicables ;

S’agissant de l’obligation de saisir le Procureur de la République prévue par l’article 716 de cet acte uniforme, elle indique que chaque opération d’acquisition correspondait effectivement à une documentation juridique et comptable et ne permettait pas d’établir d’existence d’un détournement de fonds ;

Elle en déduit qu’elle n’avait pas à saisir ledit magistrat de faits délictueux dont elle n’a pas eu connaissance dans l’exercice de sa mission tant pour la société BN… GESTION que pour les FCP sous gestion ;

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Elle expose par ailleurs que contrairement aux affirmations de Monsieur K. B. I, d’une part, l’assemblée générale de la société BN… GESTION s’est tenue le 17 juillet 2017 et elle y a participé et le rapport sur les états financiers de ladite société établi par elle a bien été présenté et servi aux actionnaires pour l’approbation des comptes, et d’autre part, en ce qui concerne les FCP, le Conseil d’administration de cette société s’est bien tenu le 7 septembre 2017 et ses rapports sur les comptes des FCP ont bien été rendus disponibles pour cette réunion ;

S’agissant de sa mission de vérification des contrats, des procèsverbaux des organes sociaux, des valeurs et documents comptables de la société et de contrôle de la conformité aux règles en vigueur prévus par les articles 712 et 718 de l’acte uniforme précité, elle fait savoir que les droits et obligations du commissaire aux comptes ne consistent pas pour lui d’être en permanence dans la société ; ce qui entrainerait dans ce cas toute perte d’indépendance de sa part par rapport à la société auditée, mais s’analysent plutôt en un droit conféré par la loi à celui-ci de pouvoir exercer à tout moment qu’il le juge utile les pouvoirs d’investigation à lui attribués ;

Elle conclut donc que Monsieur K. B. n’apporte aucune preuve de la véracité de ses allégations à son encontre par ailleurs énoncées en termes généraux et non circonstanciés et sollicite en conséquence la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a déclaré mal fondées les demandes de celui-ci dirigées contre elle ;

Pour sa part, le CREPMF a déclaré n’avoir aucun avis ou conclusion à émettre dans la présente procédure et s’en remettre à la décision souveraine de la Cour de céans ;

Par arrêt avant dire droit RG N° 415 et 448/2019 du 31 octobre 2019, la Cour d’Appel de céans a statué comme suit :

« Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Déclare recevables les appels de la société BN… GESTION et de Monsieur K. B. interjetés contre le jugement RG N° 3812/2018 et 4167/2018 rendu le 14 février 2019 par le Tribunal de commerce d’Abidjan;

AU FOND

Avant dire droit,

Invite la société BN… GESTION à produire l’entièreté de la note d’information relative aux FCP ainsi que toutes pièces attestant des opérations boursières qu’elle prétend avoir effectuées avec les fonds versés par Monsieur K. B.;

Renvoie la cause et les parties à cet effet à l’audience du 07 novembre 2019 ;

Réserve les dépens ; » ;

A la date sus indiquée, la société BN… GESTION a produit, entre autres pièces, l’entièreté de ladite note d’information, un relevé de compte FCP Epargne Dynamique, ainsi qu’un avis d’exécution en bourse daté du 05 novembre 2019 délivré par la société BN… FINANCES relatif aux détails des exécutions faites par elle dans le cadre du FCP DYNAMIC SAVINGS ;

Dans ses observations sur ces pièces produites, elle indique que cette note d’information traite en son chapitre IV de la question des modalités de fonctionnement du FCP et les modalités de rachat sont prévues par l’article 4.2 selon lequel les porteurs des parts ont le droit de demander à tout moment le rachat desdites parts ; demande que ne lui a cependant jamais adressée Monsieur K. B. ;

Elle relève en outre que s’agissant d’un fonds commun de placement et non d’un placement individuel, elle utilise les sommes versées par les souscripteurs pour acquérir des portefeuilles sur le marché boursier ; mais, n’étant pas habilitée à le faire elle-même, elle donne des ordres selon les besoins à la société BN… FINANCES, qui est une société de gestion d’intermédiation agréée à cet effet ;

Elle précise également que Monsieur K. B. ne détient pas des titres mais des parts dans des titres acquis pour le compte du FCP DYNAMIC SAVINGS, et il ressort de l’avis d’exécution en bourse n° 2016004467 par elle produit couvrant la période d’août à décembre 2016 que selon ses ordres, les titres BO… Mali, Air…, SI… et autres ont été acquis pour le compte du FCP DYNAMIC SAVINGS; et de plus, le relevé de compte de ce Fonds Commun retrace divers mouvements comptables du 1er janvier au 31 décembre 2016 ; et les fonds de Monsieur K. B.

Elle souligne par ailleurs que la première page de cette note d’information avertit le souscripteur sur les risques de l’investissement en actions ou parts d’OPCVM, et cet avertissement est notifié à celui-ci et inscrit au bas du bulletin de souscription, comme ce fut le cas pour Monsieur K. B. ;

Pour sa part, Monsieur K. B. … fait valoir que la référence à la note d’information susvisée dans ses conclusions n’avait d’autre but que de relever que même si sa demande avait porté sur la valeur de rachat des parts du FCP, la société BN… GESTION aurait tout de même violé son obligation de procéder à ce remboursement dans les cinq jours prévus ; mais en l’espèce, les fonds par lui versés ont été détournés et placés ailleurs que dans des produits financiers agréés, et ladite banque s’est livrée à des manipulations diverses de ses comptes ;

Il précise en outre qu’il est définitivement acquis aux débats comme résultant des propres aveux de ladite société contenus dans sa note du 15 septembre 2017 retraçant le contexte de mise en œuvre des projets immobiliers et de création de la société PE… signée par son ex-Directrice Générale, des rapports du Commissaire aux comptes sur les FCP CAPITAL CROISSANCE et DYNAMIC SAVINGS datés du 31 août 2017, ainsi que de la décision CREPMF susvisée contre laquelle aucun recours n’a été formé qu’au cours du mois de février 2016, le FCP EPARGNE DYNAMIQUE a investi dans un actif immobilier, notamment un terrain à Assinie à hauteur d’un milliard 360 millions F CFA ;

Il ajoute qu’outre les griefs retenus par le CREPMF contre la société BN… GESTION et établissant, sans aucune contestation possible, que celle-ci a détourné les fonds à elle confiés dans le cadre des FCP, manipulé ses écritures comptables, ainsi que la valeur liquidative desdits FCP, vidées de leur contenu par leur affectation à des opérations illicites, ladite société a elle-même écrit expressément à son prêteur, la société BG…, le 18 juillet 2017, pour l’autoriser à se rembourser de l’emprunt de quinze milliards de F CFA souscrit pour procéder à ces spéculations, en débitant ses comptes dont celui de la FCP DYNAMIC SAVINGS; toute chose attestant, selon lui, que ces sommes n’avaient pas été placées sur le marché financier comme celle-ci s’y était engagée;

Il relève enfin qu’en tout état de cause, la société BN… GESTION ne peut être admise à ce stade ultime, alors que la sanction du CREPMFest devenue définitive, à prouver le contraire ; ce qui pourrait conduire la Cour, au cas où les « preuves » jamais présentées ni au Régulateur ni en première instance seraient accueillies, à remettre en cause l’autorité acquise par la décision dudit Régulateur ;

Il produit, entre autres pièces, la décision N° PCR/SJ/2017/150 portant sanction de la société BN… GESTION et de ses dirigeants rendue par le CREPMF, ainsi que la note retraçant le contexte de mise en œuvre des projets immobiliers et de création de la filiale PE… et les actions ayant conduit à la mise en conformité définitive établie par la société BN… GESTION ;

SUR CE,

EN LA FORME

Sur le caractère de la décision et la recevabilité de l’appel

Considérant que par arrêt contradictoire avant dire droit RG N° 415 et 448/2019 du 31 octobre 2019, la Cour d’Appel de céans a déclaré recevables les appels de la société BN… GESTION et de Monsieur K. B. interjetés contre le jugement querellé ;
Qu’il convient de s’y reporter ;

Au fond Sur le bien-fondé des appels

Sur la responsabilité de la société BN… GESTION

Considérant que la société BN… GESTION fait grief au premier juge de l’avoir condamnée à payer à Monsieur K. B. la somme de 100.000.000FCFA investie par celui-ci dans le cadre de sa souscription aux FCP ainsi que des intérêts de droit, alors que lors de ladite souscription, un numéro de compte a été attribué à ce dernier et le capital versé n’a jamais été utilisé dans une quelconque opération d’acquisition de terrain, mais a effectivement servi à acquérir des parts sociales dans le FCP « DYNAMICS SAVINGS » ; lequel fait l’objet d’une cotation sur le marché boursier ;

Qu’elle ajoute que Monsieur K. B. aurait dû lui adresser un ordre de rachat de ses parts comme prescrit par la règlementation sur les marchés financiers et la note d’information relative au fonctionnement des FCP, et non un courrier de réclamation de son capital investi ;

Considérant que Monsieur K. B. sollicite, pour sa part, la confirmation du jugement querellé sur ces points et a rectifié sa demande en paiement de dommages et intérêts qu’il a portée de la somme de 30.000.000 FCFA à celle de soixante-quinze millions (75.000.000) francs CFA pour toutes causes de préjudices confondues ;

Qu’il convient dès lors de statuer sur ces demandes en condamnation de la société BN… GESTION séparément :

 Sur la demande en paiement de la somme de 100.000.000 FCFA

Considérant que l’article 1134 du code civil dispose que : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi. » ;

Qu’il s’en infère que les contrats légalement formés ont une force obligatoire entre les parties, celles-ci ne peuvent s’y soustraire que d’un commun accord ou lorsque la loi l’autorise et elles doivent être exécutées de bonne foi ;

Considérant qu’en l’espèce, il est acquis aux débats comme résultant tant du bulletin de souscription daté du 11 juillet 2016 que de l’avis de souscription daté du 15 juillet 2016, que Monsieur K. B. a souscrit au FCP DYNAMICS SAVINGS géré par la société BN… GESTION à hauteur de la somme de 100.000.000 FCFA et acquis dans ce cadre 9112 parts d’une valeur liquidative de 10.854 FCFA ;

Considérant en outre qu’il ressort du chapitre III point 3 de la note d’information susvisée ce qui suit : « STRATEGIE D’INVESTISSEMENT

L’actif du FCP DYNAMIC SAVINGS est composé en permanence comme suit :

70% au moins investi en actions cotées à la BRVM et/ou assimilées ;
30 % maximum investi en obligation en titres de créances et en titre d’autres OPCVM ou de FCTC en titres de sociétés non cotées (sur autorisations du CREPMF) et/ou conservé en liquidité afin de faire face aux éventuelles demandes de rachat.

Ainsi, pour le FCP DYNAMIC SAVINGS, il est appliqué une politique de gestion active permettant une certaine variation entre les classes d’actifs en adéquation avec l’objectif de gestion. Le portefeuille action est composé comme suit :

Des valeurs de croissance dont on espère encore la hausse des cours. Il s’agit des sociétés qui enregistrent de façon régulière et continue une croissance de leur activité et de leurs bénéfices entraînant ainsi le cours de leur titre à la hausse.
Des valeurs de rendement : Ce sont les titres des sociétés qui distribuent de manièrent récurrente des dividendes relativement importants. Ces titres permettent d’assurer des revenus au FCP.

Le portefeuille est revu et ajusté régulièrement en fonction de l’évolution de l’environnement financier afin de conserver le profil de risque du fonds et de saisir efficacement les opportunités de marchés. » ;

Qu’il en résulte que les FCP ne peuvent servir qu’à l’investissement en actions cotées à la BRVM et/ou assimilées ou en obligations ;

Considérant que bien que prétendant n’avoir pas eu connaissance de ladite note d’information, Monsieur K.B. a également reconnu que les fonds par lui versés devraient servir, selon le préposé de ladite banque, à un placement à terme qui lui rapporterait des intérêts annuels se chiffrant à la somme de 10.000.000 FCFA au moins ; intérêts que la société BN… GESTION a, pour sa part, contestés, soutenant que ces placements étaient soumis à la fluctuation du marché boursier ;

Considérant cependant qu’il est constant comme résultant de la décision N° PCR/SJ/2017/150 du 15 septembre 2017 portant sanction de la société BN… GESTION et de ses dirigeants rendue par le CREPMF, que d’une part, l’appelante a acquis avec les sommes versées par les souscripteurs des FCP DYNAMIC SAVINGS des actifs autres que des actions et obligations, notamment des terrains à Assinie sans autorisation préalable dudit Conseil de régulation et émis à cet effet trois chèques datés du 19 septembre 2016 d’un montant total de 1.360.848.015 F CFA ; et d’autre part, celle-ci a fait l’objet de sanctions du fait de ces agissements irréguliers prononcées par ce régulateur, qui a également ordonné l’arrêt immédiat desdites opérations d’investissement dans l’immobilier et été invitée au strict respect de la politique d’investissement, telle qu’elle ressort des notes d’information de tous les FCP sous sa gestion ;

Qu’il apparaît donc d’une clarté incontestable que la société BN… GESTION a, par ces agissements, violé son obligation d’utiliser les fonds perçus dans le cadre des FCP pour l’investissement en actions cotées à la BRVM et/ou assimilées ou en obligation comme indiqué dans ladite note d’information ;

Considérant en outre que l’avis d’exécution en bourse daté du 05 novembre 2019 par elle produit suite à l’arrêt avant dire droit rendu par la Cour de céans, ne concerne que la période du 25 août 2016 à décembre 2016 alors même qu’à ce jour, les fonds versés par Monsieur K.B. sont encore détenus par elle dans le cadre dudit Fonds Commun ;

Que de plus, les sommes qui y sont indiquées ne concernent que des ordres d’achats d’un montant total de 387.080.214 FCFA et des ventes d’un montant total de 330.883.661 F CFA ; lesquelles sommes sont largement inférieures au montant s’élevant à 1.360.848.015 F CFA des trois chèques datés du 19 septembre 2016 ayant servi pour l’acquisition de terrains à Assinie pour le compte du FCP DYNAMICS SAVINGS, tel qu’indiqué dans la décision du CREPMF susvisée ; encore que rien ne prouve que la somme de 100 000 000 F CFA remise par Monsieur K. B. se trouve effectivement dans les ordres d’achat produite par la société BN… GESTION ;

Qu’il s’ensuit que cet avis d’exécution ne peut valablement justifier l’acquisition des portefeuilles sur le marché boursier que celle-ci prétend avoir fait des fonds versés par Monsieur K. B. dans le cadre des FCP DYNAMICS SAVINGS ;

Que l’intimée n’ayant donc pas respecté ses obligations contractuelles et de bonne foi, elle ne valablement exciper des dispositions de la note d’information susvisée pour prétendre que ce dernier devrait plutôt faire en l’espèce, une demande de rachats de parts, et encore moins se prévaloir d’une quelconque fluctuation du marché boursier ;

Que partant, c’est à bon droit que le premier juge l’a condamnée à restituer à Monsieur K. B. Ila somme de 100.000.000 FCFA versée lors de sa souscription au FCP DYNAMIC SAVINGS ;

Qu’il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts et des intérêts de droit

Considérant qu’aux termes de l’article 1153 du code civil, « dans les obligations qui se bornent au payement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la loi ; sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Ils ne sont dus que du jour de la demande, excepté dans les cas où la loi les fait courir de plein droit » ;

Qu’il s’en induit que s’agissant d’une obligation relative au paiement d’une somme d’argent, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution consistent en des intérêts de droit ;

Considérant qu’en l’espèce, la décision querellée a été confirmée en ce qu’elle a condamné la société BN… GESTION à payer à Monsieur K. B. la somme de 100.000.000 FCFA par lui investie dans le cadre du FCP DYNAMIC SAVINGS ;

Que s’agissant donc d’une condamnation en paiement de somme d’argent, c’est également à bon droit que le tribunal de commerce d’Abidjan a condamné ladite société à payer à celui-ci des intérêts de droit ;

Considérant en outre que l’article précité ne prévoyant nullement le paiement de dommages et intérêts autres que les intérêts de droit en une telle occurrence, Monsieur K. B. ne peut donc valablement solliciter paiement à son profit de dommages et intérêts ; de sorte que c’est à juste titre que le premier juge l’a débouté de cette demande ;

Qu’il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ces points ; mais par substitution de motifs, concernant sa demande en paiement de dommages et intérêts ;

Sur la responsabilité de la société ER…

Considérant que Monsieur K. B. fait grief au premier juge d’avoir dégagé la responsabilité de la société ER… alors que d’une part, malgré l’existence des faits irréguliers et graves de conséquences commis par la BN… GESTION, l’intimée a régulièrement certifié, sans réserve aucune, les états financiers de synthèse annuels de cette société ; et d’autre part, bien que ces faits se soient déroulés sur plusieurs exercices comptables, celle-ci n’en a pas rendu compte au CREPMF conformément à l’instruction n°31/2005 relative à l’exercice du commissariat aux comptes auprès des structures agréées et des sociétés cotées sur le marché financier de l’UMOA et n’a pas déclenché avec promptitude la procédure d’alerte conformément à l’article 153 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;

Qu’il relève également que la société ER… n’a pas veillé non plus à faire appliquer par la société BN… GESTION l’article 86 dudit acte uniforme lui faisant obligation d’informer le public sur l’état de son patrimoine, sa situation financière, ses résultats annuels, outre le fait qu’elle n’a pas révélé lesdits détournements au Procureur de la République près le Tribunal de première instance d’Abidjan, ni révélé à l’assemblée générale les irrégularités, inexactitudes et manquements des dirigeants sociaux dont elle a eu connaissance dans l’accomplissement de sa mission, tel que l’exige l’article 716 de cet acte uniforme ;

Qu’il soutient enfin que la société ER… n’a pas exercé de façon permanente sa mission de vérification des contrats et autres documents comptables et de contrôle de la conformité de la comptabilité de la société BN… GESTION aux règles en vigueur comme le prévoient les articles 712 et 718 de l’acte uniforme susvisé;

Qu’il considère donc que du fait de cette faute professionnelle caractérisée, l’intimée doit être sanctionnée à la hauteur de sa responsabilité sur le fondement de l’article 725 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;

Considérant que la société ER… soutient, pour sa part, qu’il résulte de l’Instruction n°31/2005 susvisée, deux obligations distinctes incombant aux commissaires aux comptes ; d’une part, celle prévue par l’article 14 de cette Instruction imposant de faire un rapport circonstancié au CREPMF lorsque la certification des comptes de la société auditée est assortie de réserves et d’autre part, celle imposant de rendre compte de toute violation des dispositions légales et règlementaires prévue par l’article 16 de ladite Instruction ;

Qu’elle indique qu’elle a régulièrement effectué sa mission de commissaire aux comptes résultant de l’Instruction et des dispositions de l’acte uniforme précité et qu’au reste, Monsieur K.B. n’apporte aucune preuve de la véracité de ses allégations à son encontre, énoncées par ailleurs en termes généraux et non circonstanciés ;

Considérant qu’aux termes de l’article 725 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, « Le commissaire aux comptes titulaire du mandat est civilement responsable, tant à l’égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables, des fautes et négligences qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions.

Toutefois, sa responsabilité ne peut être engagée pour les informations ou divulgations de faits auxquelles il procède en exécution de sa mission conformément à l’article 153
ci-dessus. »;

Considérant en outre que l’article 19 de l’Instruction N°45/2011 du 09 septembre 2011 relative à l’organisation, au fonctionnement et la gestion des organismes de placement collectif en valeurs mobilières sur le marché financier régional de l’UMOA dispose que : « le conseil d’administration de la SICAV ou de la société de Gestion lorsqu’il s’agit d’un FCP désigne le Commissaire aux comptes après approbation préalable du Conseil Régional.

Les dispositions de l’Instruction n°31/2005 relative à l’exercice du Commissariat aux comptes auprès des structures agréées et des sociétés cotées sur le marché financier régional de l’UMOA lui sont applicables.»;

Que l’article 14 de l’Instruction n°31/2005 précitée énonce quant à lui que : « les comptes annuels arrêtés au 31 décembre doivent être certifiés réguliers et sincères par le ou les commissaires(s) aux comptes ;

Les Commissaires aux Comptes déclarent soit certifier la régularité ou la sincérité des états financiers de synthèse, soit assortir leur certification de réserves ou la refuser en précisant les motifs de ces réserves ou de ce refus.

La certification assortie de réserve doit être l’exception. Toutefois, lorsqu’elle intervient, les réserves émises doivent faire l’objet d’un rapport circonstancié adressé au Conseil Régional. » ;

Considérant que l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique précité dispose en son article 153 que : « Le commissaire aux comptes dans une société anonyme et dans une société par actions simplifiée, peut engager une procédure d’alerte en demandant par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception des explications au président du conseil d’administration, au président-directeur général ou à l’administrateur général, selon le cas, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission. » ;

Que de plus, il ressort de la lecture combinée des dispositions des articles 710 et suivants dudit acte uniforme que le commissaire aux comptes a pour mission permanente, à l’exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur ; que celui-ci a également en charge de dresser un rapport dans lequel il porte à la connaissance du conseil d’administration ou de l’administrateur général entre autres, les contrôles et vérifications, les irrégularités et les inexactitudes qu’il aurait découvertes, et signale enfin à la plus prochaine assemblée générale, ces irrégularités et les inexactitudes relevées par lui et révèle également au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation ;

Considérant qu’en l’espèce, il est constant ainsi qu’il résulte de l’examen des pièces produites au dossier, notamment le rapport daté du 1er juin 2017 sur l’exercice clos en décembre 2016 adressé aux administrateurs de la société BN… GESTION et du rapport relatif au FCP DYNAMICS SAVINGS en date du 31 août 2017 au titre du même exercice adressé aux administrateurs de ladite société, du rapport sur les états financiers en date du 28 décembre 2017 adressé aux porteurs de parts du FCP EPARGNE DYNAMIQUE, ainsi que du rapport sur les états financiers annuels daté du 17 juillet 2017 adressés aux actionnaires de la société BN… GESTION que l’intimée s’est conformée aux dispositions de l’article 14 de l’instruction susvisée et de l’acte uniforme précité, en établissant lesdits rapports tels que prévus par ces dispositions ;

Considérant que s’agissant des FCP, il est acquis aux débats que ceux-ci n’ont pas d’assemblée générale, de sorte que l’appelant ne peut reprocher à l’intimée de n’avoir pas porté à la connaissance de l’assemblée générale de la société BN… GESTION, les irrégularités constatées relativement au FCP DYNAMIC SAVINGS ; ce FCP et la société BN… GESTION étant des entités distinctes ;

Que de même, celui-ci ne peut, pour ce motif, valablement considérer comme faute, le fait pour la société ER… d’avoir régulièrement certifié et sans réserve les états financiers de synthèse annuels de la société BNI Gestion, malgré l’existence de faits irréguliers et graves de conséquences relatifs aux Fonds Communs de Placement ;

Considérant qu’en outre, Monsieur K. B. n’a nullement contesté que la société ER… a déclenché la procédure d’alerte conformément à l’article 153 de l’acte uniforme précité, toute chose également corroborée par les lettres datées du 24 janvier 2018 produites au dossier par elle adressées au Président du Conseil d’Administration de la BN… GESTION et au CREPMF desquelles il ressort que celle-ci a relevé l’acquisition irrégulière et sans autorisation du CREPMF par ladite société de terrains pour le compte des FCP et la réévaluation du coût desdits terrains, avec pour conséquence une variation significative à la hausse de l’actif net du fonds, ainsi que la cession desdits terrains; faits qu’elle a estimé de nature à compromettre la continuité d’exploitation de cette société ;

Qu’au reste, bien que prétendant que l’intimée n’a pas engagé ladite procédure avec diligence, l’appelant n’a pas été en mesure de rapporter la preuve de ses allégations et se garde de préciser les dispositions légales prévoyant un délai dans lequel cette obligation devrait être mise en application et le point de départ de ce délai ;

Considérant également que la société BN… GESTION étant une société de gestion des Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières et non une société faisant appel public à l’épargne, l’obligation d’informer le public sur l’état de son patrimoine, sa situation financière, ses résultats annuels prévue par les dispositions de l’article 86 de l’article uniforme précité pour toute société faisant appel public à l’épargne, ne lui est pas applicable ;

Qu’il s’ensuit que Monsieur K. B. ne peut valablement reprocher à la société ER… de n’avoir pas veillé à faire appliquer par la société BN… GESTION cette obligation ;

Considérant par ailleurs que l’appelant n’a à aucun moment rapporté la preuve que la société ER… a constaté des faits de détournements tels que prévus par les dispositions légales en vigueur et s’est abstenue de les porter à la connaissance du Procureur de la République ainsi que l’exige l’article 716 de l’acte uniforme précité ;

Que s’agissant du prétendu non-respect par l’intimée des dispositions des articles 712 et 718 dudit acte uniforme imposant d’exercer de manière permanente une mission de vérification des contrats, des procès-verbaux des organes sociaux, des valeurs et documents comptables de la société, Monsieur K. B. ne l’a non plus nullement prouvé ;

Qu’ainsi, en l’absence de preuve de la commission par la société ER… de faute dans l’exercice de sa mission de commissaire aux comptes des FCP et de la société BN… GESTION, c’est à bon droit que le premier juge a déclaré mal fondée la demande en condamnation solidaire formulée par Monsieur K. B. à leur encontre ;

Qu’il convient de confirmer également le jugement querellé sur ce point ;

Sur les dépens

Considérant que la société BN… GESTION et Monsieur K. B. succombent chacun en des chefs de demandes ;

Qu’il convient de mettre les dépens à leur charge, chacun pour moitié ;

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;

Vu l’arrêt avant dire droit RG N° 415 et 448/2019 du 31 octobre 2019 rendu par la Cour d’Appel de céans ;

Confirme le jugement querellé par substitution de motifs s’agissant de la demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre la société BN… GESTION et en ses autres dispositions ;

Met les dépens de l’instance à la charge de la société BN… GESTION et de Monsieur K. B., chacun pour moitié ;

Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an que dessus.

ET ONT SIGNÉ LE PREMIER PRÉSIDENT ET LE GREFFIER./.

PREMIER PRESIDENT : Dr F. KOMOIN