ARTICLE 37
CAPACITES DES CANDIDATS
Tout candidat qui possède les capacités administratives, techniques et financières, et répond aux critères environnementaux et normes éthiques nécessaires à l’exécution d’un marché public, ainsi que l’expérience de l’exécution de contrats analogues ou similaires, doit pouvoir participer aux procédures de passation des marchés.
L’appréciation des capacités d’un groupement d’opérateurs économiques est globale. Il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché public. Toutefois, les conditions de qualification d’un groupement sont fixées par le dossier de consultation.
Dans la définition des capacités mentionnées à l’alinéa ci-dessus, les autorités contractantes ne prendront aucune disposition discriminatoire, notamment celles visant à faire obstacle à l’accès des petites et moyennes entreprises, des artisans et des entreprises artisanales à la commande publique.
ARTICLE 38
RESTRICTIONS LIEES A L’EXISTENCE DE CONFLIT D’INTERETS
38.1 : Conflit d’intérêts en matière de marchés de fournitures, de travaux ou de services
Est réputée être en conflit d’intérêts, toute entreprise :
a) qui livre des fournitures, réalise des travaux ou fournit des services autres que les services de consultants consécutifs ou directement liés à des services de consultants qu’elle a assurés pour la préparation ou l’exécution d’un projet, ou qui ont été fournis par une entreprise affiliée qui la contrôle directement ou indirectement, qu’elle contrôle elle-même ou qui est placée sous un contrôle commun. Cette disposition ne s’applique pas aux diverses entreprises notamment, les consultants, entrepreneurs ou fournisseurs qui, collectivement, s’acquittent des obligations envers le titulaire d’un marché clés en mains, de conception-construction ou de conception, réalisation, exploitation, maintenance ;
b) dans laquelle les membres de l’autorité contractante, de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics, de l’organe de régulation des marchés publics, de la personne responsable du marché, de la cellule de passation des marchés publics, des membres de la commission d’ouverture des plis et de jugement des offres, du maître d’ouvrage délégué, du maître d’œuvre, ou de tout tiers appelé à intervenir dans le processus d’attribution du marché, possèdent, des intérêts financiers ou personnels de nature à compromettre la transparence des procédures de passation des marchés publics.
c) qui a, ou dont un membre du personnel a, une relation professionnelle ou familiale étroite avec tout agent de l’autorité contractante, de la cellule de passation des marchés publics ou des membres de la commission d’ouverture des plis et de jugement des offres, du maitre d’ouvrage délégué, du maître d’œuvre, ou de tout tiers appelé à intervenir dans le processus d’attribution du marché, qui participe à la préparation des dossiers de passation des marchés ou du cahier des charges, ou au processus d’évaluation du marché considéré, ou participe à l’exécution ou à la supervision dudit marché.
38.2 : Conflit d’intérêts en matière de services de consultants
Il est exigé des consultants :
- qu’ils donnent des avis professionnels objectifs et impartiaux;
- qu’en toutes circonstances, ils privilégient les intérêts du maître d’ouvrage ou de l’autorité contractante, sans faire entrer en ligne de compte l’éventualité d’une mission ultérieure;
- qu’ils évitent, dans les avis qu’ils donnent toute possibilité de conflit avec d’autres missions et les intérêts de leur propre société.
Les consultants ne peuvent être engagés pour des missions qui seraient incompatibles avec leurs obligations présentes ou passées envers d’autres clients ou qui risqueraient de les mettre dans l’impossibilité de remplir leur mandat au mieux des intérêts du maître d’ouvrage ou de l’autorité contractante.
Sans préjudice du caractère général de ces dispositions, les consultants ne peuvent être engagés dans les circonstances énoncées ci-après:
a) aucune entreprise engagée par l’autorité contractante pour livrer des fournitures, réaliser des travaux, ou fournir des services autres que des services de consultants pour un projet, ni aucune entreprise affiliée qui la contrôle directement ou indirectement, qu’elle contrôle elle-même ou qui est placée sous un contrôle commun, n’est admise à fournir des services de consultants consécutifs ou directement liés à ces fournitures, travaux ou services autres que des services de consultants.
Cette disposition ne s’applique pas aux diverses entreprises, notamment les consultants, entrepreneurs ou fournisseurs qui, collectivement, s’acquittent des obligations envers le titulaire d’un marché clés en mains, d’un marché conception-réalisation ou d’un marché de conception réalisation- exploitation-maintenance ;
b) aucune entreprise engagée par l’autorité contractante pour fournir des services de consultants pour la préparation ou l’exécution d’un projet, ni aucune entreprise affiliée qui la contrôle directement ou indirectement, qu’elle contrôle elle-même ou qui est placée sous un contrôle commun, n’est admise ultérieurement à livrer des fournitures, réaliser des travaux ou fournir des services autres que des services de consultants consécutifs ou directement liés auxdits services de consultants. Cette disposition ne s’applique pas aux diverses entreprises, notamment, les consultants, entrepreneurs, ou fournisseurs qui, collectivement s’acquittent des obligations du titulaire d’un marché clés en main, d’un marché de conception-réalisation ou d’un marché de conception-réalisation-exploitation- maintenance ;
c) aucun consultant, y compris le personnel et les sous-consultants à son service ni aucun prestataire affilié qui le contrôle directement ou indirectement, qu’il contrôle lui-même ou qui est placée sous un contrôle commun, ne peut être engagé pour une mission qui, par sa nature, crée un conflit d’intérêts avec une autre de ses missions;
d) les consultants, y compris les experts, le personnel et les sous-consultants à leur service, qui ont une relation professionnelle ou familiale étroite avec tout agent de l’autorité contractante, de la cellule de passation des marchés publics ou des membres de la commission d’ouverture des plis et de jugement des offres, du maître d’ouvrage délégué, du maître d’œuvre, ou de tout tiers appelé à intervenir dans le processus d’attribution du marché, qui participe directement ou indirectement à tout segment de la préparation des termes de référence de la mission, du processus de sélection, ou de la supervision des prestations, ne peuvent être attributaires du marché public.
ARTICLE 39
RESTRICTIONS LIEES A LA SITUATION DES CANDIDATS ET SOUMISSIONNAIRES
39.1 : Ne sont pas admises à participer aux procédures de passation de marchés, les personnes physiques ou morales :
a) qui sont en état de faillite personnelle, de cessation d’activités, ou qui sont soumises à une procédure collective d’apurement du passif tel que le redressement judiciaire, la liquidation des biens ou toute autre procédure assimilée.
Les dispositions ci-dessus ne s’appliquent pas aux personnes soumises à une procédure collective d’apurement du passif, mais qui sont autorisées, par une décision de justice, à continuer leurs activités ;
b) qui ont été reconnues coupables d’infraction à la réglementation des marchés publics ou qui ont été exclues des procédures de passation des marchés par une décision de justice devenue définitive en matière pénale, fiscale, ou sociale ou par une décision de l’organe de régulation des marchés publics ;
c) qui ont été déclarées inéligibles, sanctionnées en application des directives des partenaires techniques et financiers ;
d) qui ont été reconnues coupables par une décision de justice devenue définitive en matière pénale, de participation à une organisation criminelle, de terrorisme, ou d’une infraction liée aux activités terroristes de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, ou d’infraction à la réglementation relative au travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains ;
e) qui sont sous sanction de résiliation pour faute;
Pour ce qui concerne les personnes morales, l’exclusion reste valable pour toute nouvelle personne morale candidate, affichant certes une raison sociale différente, mais ayant les mêmes dirigeants sociaux ou les mêmes actionnaires majoritaires que ceux de la personne morale précédemment sanctionnée ;
f) qui ne peuvent justifier de s’être acquittées du paiement de la redevance de régulation pour l’ensemble des marchés qui leur ont été attribués.
39.2 : Les restrictions à la participation des candidats prévues aux articles 38 et 39.1 du présent Code s’appliquent également aux sous-traitants et aux cotraitants.
39.3 : Les entreprises publiques ne peuvent participer aux procédures de passation des marchés publics qu’à condition qu’elles attestent qu’elles sont juridiquement et financièrement autonomes, qu’elles sont soumises au droit commercial et qu’elles n’ont aucun lien de subordination avec l’autorité contractante.
ARTICLE 40
JUSTIFICATION DES CAPACITES REQUISES
40.1 : Justification des capacités techniques et financières
A l’appui des offres et soumissions faites par les candidats, l’autorité contractante doit exiger tous documents ou pièces lui permettant d’apprécier la capacité technique des candidats, leur solvabilité ainsi que les pouvoirs des personnes habilitées à engager le candidat et à passer des marchés avec l’autorité contractante. Les documents mentionnés au présent alinéa doivent comprendre, le cas échéant :
- la description des moyens matériels ;
- la description des moyens humains ;
- les déclarations financières faisant apparaître le chiffre d’affaires global et, le cas échéant, le chiffre d’affaires du domaine d’activités dans la mesure où les informations sur ces chiffres d’affaires sont disponibles, les comptes de résultats et les tableaux de financement. A ces fins, il peut être exigé que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné, notamment un chiffre d’affaires minimal donné dans le domaine concerné par le marché. Toutefois, le chiffre d’affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser ne doit pas dépasser le double de la valeur estimée du marché, sauf dans des cas dûment justifiés tels que ceux ayant trait aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures, et dont les documents de marché indiquent les principales raisons justifiant une telle exigence ;
- les déclarations appropriées de banques ou organismes financiers habilités, la preuve d’une assurance des risques professionnels ;
- les références techniques ;
- leur éventuelle inscription à un registre professionnel, ou un certificat de qualification, à condition que cette demande ne soit pas faite pour justifier des capacités techniques des soumissionnaires à titre exclusif ou de manière discriminatoire ;
- une attestation comportant les renseignements relatifs au candidat, selon un modèle établi par l’autorité contractante.
Si, pour une raison justifiée, le candidat ou soumissionnaire n’est pas en mesure de produire les références demandées par l’autorité contractante, il est autorisé à prouver sa capacité technique, économique et financière partout autre document considéré comme approprié par l’autorité contractante.
Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, il peut être demandé aux opérateurs économiques concernés de clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié. à condition que ces demandes respectent pleinement
les principes d’égalité de traitement et de transparence.
40.2 : Justification de la situation fiscale et sociale
Pour être titulaire d’un marché public, l’attributaire doit présenter des attestations en cours de validité confirmant ses situations fiscale et sociale régulières à la date de notification de l’attribution.
Les pièces fiscale et sociale ne sont exigibles que pour les formalités d’approbation du marché.
La non-production des pièces fiscale et sociale, dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de l’attribution, entraîne le retrait du marché en vue d’une réattribution.
ARTICLE 41
INEXACTITUDE OU FAUSSETE DES MENTIONS
Constitue une inexactitude délibérée, la production de toute fausse pièce ou toute fausse mention contenue dans une offre.
Tout candidat à un appel d’offres a l’obligation de vérifier l’authenticité de toutes les pièces justificatives insérées dans son offre. Il vérifie notamment l’authenticité des diplômes et des pièces d’identité de son personnel et l’exactitude des mentions contenues dans le curriculum vitae.
L’inexactitude des mentions relatives aux capacités techniques et financières ou aux pièces administratives demandées dans le dossier d’appel à la concurrence ou leur fausseté est sanctionnée par le rejet de l’offre, sans préjudice des sanctions prévues par les dispositions du présent Code.
ARTICLE 42
COTRAITANCE OU GROUPEMENT D’ENTREPRISES
42.1 : Les candidats ou soumissionnaires peuvent présenter leur candidature ou leur offre sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la liberté de prix et à la concurrence.
Le groupement est solidaire lorsque chaque entreprise, membre du groupement est engagée pour la totalité du marché, que celui-ci soit ou non divisé en lots ou en tranches.
Le groupement est conjoint lorsque le marché étant divisé en plusieurs lots ou tranches, chaque entreprise, membre du groupement s’engage à exécuter le ou les lots, la ou les tranches qui sont susceptibles de lui être attribués.
En matière de prestations intellectuelles, des consultants individuels peuvent constituer un groupement ou une association de consultants. Ils peuvent également conclure un accord avec un cabinet d’études visant à présenter une offre commune en consortium.
Ces groupements sont considérés comme conjoints lorsque les prestations requises sont divisibles.
En cas de groupement solidaire, la soumission indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser.
En cas de groupement conjoint, la soumission indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à exécuter.
Les candidatures et les soumissions sont signées soit, par l’ensemble des entreprises groupées, soit, par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises.
42.2 : La composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la préqualification des candidats et la remise de leurs offres.
La forme juridique du groupement peut être imposée au stade de la pré-qualification ou de la présentation de l’offre. Dans ce cas, elle est mentionnée dans le dossier de préqualification et dans le dossier d’appel d’offres et ne peut être modifiée.
Il est interdit aux candidats et soumissionnaires de présenter pour le même marché ou le même lot, plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou plusieurs groupements.
42.3 : Il doit être désigné dans tout groupement solidaire ou conjoint, un mandataire chargé de représenter l’ensemble des membres du groupement vis-à-vis de l’autorité contractante et d’assurer la coordination des prestations des membres du groupement.
Le mandataire ainsi désigné est, pour l’exécution du marché, solidaire de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’autorité contractante.
42.4 : La rémunération des entrepreneurs dans le cas d’un marché passé avec un groupement solidaire fait l’objet d’un paiement dans un compte unique, sauf stipulation contraire prévue au marché.
Dans le cas d’un marché passé avec un groupement conjoint, la rémunération de l’entrepreneur peut faire l’objet de paiement séparé.
ARTICLE 43
SOUS-TRAITANCE
43.1 : Le titulaire d’un marché peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché, à condition que cette possibilité soit prévue dans le dossier d’appel d’ offres et d’avoir obtenu préalablement de l’ unité de gestion administrative ou du maître d’ouvrage délégué, ou du maître d’œuvre s’il existe, selon les modalités définies dans les cahiers des charges, l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance.
Dans le cas d’une demande de sous-traitance intervenant au moment de la constitution de l’offre, le candidat doit, dans ladite offre, fournir à l’unité de gestion administrative une déclaration mentionnant :
- la nature des prestations objet de la sous-traitance ;
- le nom, la raison ou la dénomination sociale, l’adresse du sous-traitant ;
- la qualification professionnelle et les références techniques du sous-traitant proposé ;
- le montant prévisionnel des sommes à payer au sous-traitant ;
- les modalités de règlement de ces sommes y compris le cas échéant, les paiements directs au sous-traitant.
Pour les marchés de travaux ou de services, ainsi que pour les marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation dans Je cadre d’un marché de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par Je titulaire.
43.2 : L’agrément du sous-traitant ne diminue en rien les obligations du titulaire qui demeure seul responsable de la totalité de l’exécution du marché vis-à-vis de l’autorité contractante.
L’agrément du sous-traitant ne peut être donné qu’à des personnes physiques ou morales répondant aux conditions définies aux articles 37 à 40 du présent Code.
43.3 : L’ensemble des parts à sous-traiter ne peut en aucun cas dépasser quarante pour cent (40 %) du montant des travaux, fournitures ou services, objet du marché y compris ses avenants éventuels, sous peine de l’application des sanctions prévues à l’article 155 du présent Code. La sous-traitance ne peut en aucun cas conduire à une modification substantielle de la qualification du titulaire après l’attribution du marché.
43.4: Dans le cadre d’un appel d’offres, toute autorité contractante doit appliquer une marge de préférence d’un taux ne pouvant pas excéder quinze pour cent (15 %), conformément aux dispositions de l’article 73.2 du présent Code, à une offre présentée par un soumissionnaire qui prévoit de sous-traiter au moins trente pour cent (30 %) de la valeur globale du marché concerné à une petite et moyenne entreprise locale.