SECTION I :
GARANTIES EXIGEES DES CANDIDATS
ET TITULAIRES DES MARCHES PUBLICS
ARTICLE 112
CAUTIONNEMENT PROVISOIRE
112.1 : Les candidats sont tenus de fournir un cautionnement provisoire en garantie de l’engagement que constitue leur offre à l’exception des marchés négociés de gré à gré, sauf si l’autorité contractante en décide autrement.
112.2 : Le montant du cautionnement provisoire est indiqué dans le règlement particulier d’appel d’offres. Il est fixé en fonction de l’opération par l’autorité contractante, entre 1% et 3% du montant prévisionnel de la dépense envisagée. L’autorité contractante doit subdiviser le cautionnement exigé en autant de fractions que de lots.
112.3 : Les modes et conditions de constitution et de restitution du cautionnement provisoire ainsi que des autres cautionnements prévus aux articles 114 et suivants ci-dessous sont fixés par arrêté conjoint, s’il y a lieu, du ministre chargé des Marchés publics et celui chargé des Finances.
Le cautionnement provisoire peut être remplacé par l’engagement d’une caution personnelle et solidaire dans les conditions fixées aux articles 123 et 124 ci-dessous.
Le cautionnement provisoire peut être global en cas de co-traitance.
112.4 : A la demande de l’autorité contractante, la Structure administrative chargée des Marchés publics, peut exceptionnellement accorder aux candidats à un appel d’offres une dispense de cautionnement provisoire lorsque celle-ci présente un caractère ponctuel.
Toute dispense de cautionnement provisoire à caractère permanent ne peut être autorisée que par arrêté du ministre chargé des Marchés publics après avis de la Structure administrative chargée des Marchés publics.
Dans tous les cas, la dispense de cautionnement provisoire doit être mentionnée au règlement particulier d’appel d’offres.
ARTICLE 113
RESTITUTION DU CAUTIONNEMENT PROVISOIRE
113.1 : Après désignation du ou des attributaires retenus, l’autorité contractante restitue aux soumissionnaires dont les offres n’ont pas été retenues, les cautionnements provisoires ou libère les cautions qui les remplacent par la remise du titre ou de la mainlevée.
Cette restitution ou mainlevée doit intervenir au plus tard trente (30) jours après la date de cette désignation, sauf délai plus court mentionné dans le dossier d’appel à la concurrence. A l’expiration de ce délai ou du délai de validité du cautionnement, le cautionnement ou l’engagement de caution cesse de plein droit, même en l’absence de remise du titre ou de mainlevée sauf pour le(s) attributaire(s).
113.2 : La restitution du cautionnement provisoire à un attributaire d’un marché ou la mainlevée de la caution qui le remplace n’intervient que lors de la constitution intégrale du cautionnement définitif prévu à l’article 114 ci-dessous.
A l’expiration du délai de validité de son offre, avant que le marché ne lui ait été notifié, si l’attributaire se délie de son engagement, le cautionnement provisoire ou l’engagement de caution qui le remplace cesse de plein droit, même en l’absence de remise de titre ou de mainlevée.
ARTICLE 114
CAUTIONNEMENT DEFINITIF
114.1 : Tout titulaire d’un marché est tenu de fournir un cautionnement définitif en garantie de la bonne exécution du marché et du recouvrement des sommes dont il serait reconnu débiteur envers l’autorité contractante au titre dudit marché.
Ce principe ne s’applique pas à certains marchés de prestations intellectuelles en raison des modalités spécifiques d’exécution.
114.2 : Le montant du cautionnement définitif est indiqué dans le marché, Ce montant ne peut être inférieur à 3 % ni supérieur à 5% du montant initial du marché augmenté ou diminué, le cas échéant, de ses avenants. Le taux est fixé par l’autorité contractante dans le dossier d’appel d’offres.
114.3: Les modalités de constitution du cautionnement définitif sont définies dans chaque marché. Le cautionnement définitif est toujours exigible dès la notification de l’approbation du marché, conformément à l’article 106 ci-dessus, et sa constitution doit intervenir préalablement à la notification de l’ordre de service de démarrer les prestations.
Le cautionnement définitif peut être remplacé par l’engagement d’une caution personnelle et solidaire dans les conditions fixées aux articles 123 et 124 ci-dessous.
Le cautionnement définitif peut être global en cas de co-traitance.
114.4 : A la demande de l’autorité contractante, la Structure administrative chargée des marchés publics, peut exceptionnellement accorder aux titulaires de marché une dispense de cautionnement définitif lorsque celle-ci présente un caractère ponctuel.
Toute dispense de cautionnement définitif à caractère permanent, ne peut être autorisée que par arrêté du ministre chargé des Marchés publics après avis de la Structure administrative chargée des Marchés publics.
Dans tous les cas, la dispense de cautionnement définitif doit être mentionnée au cahier des Clauses administratives particulières.
ARTICLE 115
RETENUE DE GARANTIE
Lorsque le marché comporte un délai de garantie, une partie de chaque paiement est retenue par l’autorité contractante comme garantie pour couvrir l’obligation de parfait achèvement des travaux, fournitures ou services.
La part des paiements retenue par l’autorité contractante ne peut être inférieure à 3%, ni supérieure à 7,5 % de chacun des paiements à effectuer. Elle est fixée au cahier des Clauses administratives particulières par l’autorité contractante.
La retenue de garantie peut être remplacée par l’engagement d’une caution personnelle et solidaire dans les conditions fixées aux articles 123 et 124 ci-dessous.
ARTICLE 116
LIBERATION DE GARANTIES
116.1 : Lorsque le marché ne comporte pas de délai de garantie, le cautionnement définitif est restitué ou la caution qui le remplace est libérée par la remise du titre ou par la mainlevée délivrée par l’autorité contractante, dans un délai maximum de trente (30) jours, sauf délai plus court mentionné dans le marché, suivant la réception des travaux, fournitures ou services, à condition que le titulaire ait rempli ses obligations.
Lorsque le marché comporte un délai de garantie, le cautionnement définitif est restitué ou la caution qui le remplace est libérée par la remise du titre ou par la mainlevée par l’autorité contractante, dans un délai maximum de trente (30) jours, sauf délai plus court mentionné dans le marché, suivant la réception provisoire des travaux, fournitures ou services, à condition que le titulaire ait rempli ses obligations.
116.2 : La retenue de garantie est restituée ou la caution qui la remplace est libérée, à condition que le titulaire ait rempli ses obligations afférentes à la période de garantie, par la remise du titre ou par la mainlevée délivrée par l’autorité contractante, dans un délai maximum de trente (30) jours, sauf délai plus court mentionné dans le marché, suivant la réception définitive.
116.3 : A l’expiration des délais susmentionnés, les garanties sont libérées, même en l’absence de mainlevée, sauf si l’autorité contractante a notifié préalablement à cette expiration à la caution par lettre recommandée, avec avis de réception ou par remise contre émargement, que le titulaire n’a pas rempli toutes ses obligations. Dans ce cas, il ne peut être mis fin à l’engagement de la caution que par mainlevée délivrée par l’autorité contractante soit par remise du titre.
ARTICLE 117
CAUTION DE RESTITUTION D’AVANCES
Le titulaire d’un marché ne peut recevoir d’avance forfaitaire ou facultative qu’après avoir constitué, dans les conditions fixées aux articles 123 et 124 ci-dessous, une caution personnelle et solidaire en garantie du remboursement de la totalité du montant, donnée par une banque ou un établissement agréé à cet effet.
ARTICLE 118
MAINLEVEE DES CAUTIONS D’AVANCES
L’autorité contractante libère, par mainlevée partielle, dans un délai maximum de quinze (15) jours, les cautions constituées en garantie du remboursement des avances, à mesure que celles-ci sont effectivement remboursées dans les conditions fixées à l’article 150 ci-dessous.
ARTICLE 119
GARANTIE DES BIENS REMIS PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Lorsque, en vue de la réalisation des travaux, la livraison des fournitures ou l’exécution des services, l’autorité contractante remet au titulaire des matériels, machines, outillages, équipements, sans transfert de propriété à son profit, celui-ci en assure la responsabilité de dépositaire et de gardien pour le compte du propriétaire. Dans ce cas, l’autorité contractante peut exiger, en cas de dépôt volontaire :
- soit un cautionnement ou l’engagement d’une caution personnelle et solidaire, garantissant la restitution des matériels, machines, outillages, équipements remis, constitué dans les conditions fixées aux articles 123 et 124 ci-dessus :
- soit une assurance contre les dommages pouvant être subis.
L’autorité contractante peut également prévoir dans les cahiers des charges une rémunération appropriée pour l’usage des choses déposées et des pénalités de retard imputables au titulaire en cas de non respect des délais de restitution des matériels, machines, outillages, équipements remis.
ARTICLE 120
APPROVISIONNEMENTS REMIS
PAR L’AUTORITE CONTRACTANTE
Lorsque, en vue de la réalisation des travaux, de la livraison de fournitures ou l’exécution des services, des approvisionnements sont remis par l’autorité contractante au titulaire, celui-ci est responsable de la représentation de ces approvisionnements jusqu’à parfaite exécution de ses obligations contractuelles.
Le marché détermine les conditions dans lesquelles, en cas d’utilisation partielle des approvisionnements ou de résiliation du marché ou de réduction de la masse de travaux, fournitures ou services, le titulaire doit restituer à l’autorité contractante les approvisionnements remis en excédent.
En cas de perte d’approvisionnements ou de défaut d’utilisation de ces approvisionnements pour leur destination, le titulaire doit assurer, avant tout nouveau paiement, au choix de l’autorité contractante :
soit leur remplacement à l’identique ;
soit le paiement immédiat de la valeur des approvisionnements dus, sauf possibilité d’imputation sur les versements à venir ;
soit la constitution d’une caution garantissant le remboursement de la valeur des approvisionnements dus dans les conditions fixées aux articles 123 et 124 ci-dessous.
ARTICLE 121
GARANTIE EN CAS DE DELAI DE PAIEMENT
Lorsqu’un délai est accordé au titulaire pour régler, au profit de l’autorité contractante, la partie des avances restant à rembourser et les sommes dues à d’autres titres en cas de résiliation partielle ou totale du marché ou de réduction de la masse des travaux, fournitures ou prestations, le titulaire doit, si le marché n’a pas prévu de cautionnement ou si celui-ci est insuffisant, fournir la garantie d’une caution personnelle, s’engageant solidairement avec lui à rembourser les sommes dues dans les conditions fixées aux articles 123 à 125 ci-dessous.
ARTICLE 122
AUTRES GARANTIES
Les cahiers des charges déterminent, s’il y a lieu, les garanties et sûretés autres que celles visées dans le présent Code, qui peuvent être demandées à titre exceptionnel aux titulaires pour garantir l’exécution de leurs engagements. Elles doivent indiquer les droits que l’autorité contractante peut exercer et les conditions de leur libération.
ARTICLE 123
ENGAGEMENT DE LA CAUTION
L’engagement de la caution personnelle et solidaire est établi selon un modèle fixé par arrêté du ministre chargé des Marchés publics. Cet engagement stipule, avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division conforme à l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés, que la caution s’engage à verser jusqu’à concurrence de la somme garantie les sommes dont le candidat ou le titulaire serait débiteur envers l’autorité contractante au titre de son offre ou du marché.
L’engagement de la caution précise que ce versement est effectué à la première demande de l’autorité contractante, sans mise en demeure préalable et sans que la caution puisse différer le paiement ou soulever des contestations.
ARTICLE 124
AGREMENT DE LA CAUTION
La caution personnelle et solidaire doit être choisie parmi les banques et établissements ou les tiers agréés à cet effet par le ministre chargé des finances.
ARTICLE 125
REVOCATION DE LA CAUTION
125. 1: La caution peut faire l’objet de révocation dans les conditions fixées par arrêté conjoint des ministres chargés des marchés publics et des finances en cas de manquement à ses engagements.
125.2: Lorsque la révocation a effet sur les engagements contractés antérieurement à la notification de la décision de révocation, l’autorité contractante doit aussitôt demander par lettre recommandée, avec accusé de réception ou par remise contre émargement, aux titulaires des marchés intéressés, selon leur choix :
1°) soit de présenter dans le délai de vingt (20) jours, à compter de la date de cette demande, une nouvelle caution ;
2°) soit de constituer, dans le même délai, un cautionnement d’un montant égal à la garantie qui était couverte par la caution jusqu’à sa révocation ;
3°) soit d’opter pour un prélèvement sur le premier paiement à venir, si celui-ci est d’un montant au moins égal à la garantie qui était couverte par la caution jusqu’à sa révocation.
Faute par le titulaire d’avoir mis en œuvre l’une des trois mesures ci-avant, la résiliation du marché pourra être prononcée par l’autorité compétente.
Si la révocation a effet sur des cautions constituées en remplacement des cautionnements provisoires, les candidats intéressés doivent, dans le délai de validité de leurs offres et sur demande de l’autorité contractante, mettre en œuvre l’une des deux mesures prévues aux paragraphes l° et 2° ci-avant, faute de quoi leurs offres ne seraient pas retenues.
Nonobstant la révocation de l’agrément, les engagements pris par la caution subsistent avec tous leurs effets jusqu’à la constitution éventuelle d’une nouvelle garantie par le candidat ou le titulaire.
SECTION II :
FINANCEMENT DES MARCHES
ARTICLE 126
NANTISSEMENT
Les créances nées ou à naître au titre d’un marché peuvent être affectées en nantissement par une convention conclue entre le titulaire et un tiers, bénéficiaire du nantissement.
Ce tiers ne peut être qu’une banque ou un établissement agrée à cet effet dans un des pays membres de l’UEMOA.
ARTICLE 127
CONSTITUTION ET NOTIFICATION DU NANTISSEMENT
127.1 : En vue du nantissement du marché, l’autorité contractante remet au titulaire, sur sa demande, une copie certifiée conforme à l’original du marché, revêtue de la mention hors texte « exemplaire unique délivré en vue de nantissement ».
127.2 : Le nantissement prévu à l’alinéa précédent est établi dans les conditions de forme et de fond de droit commun, sous réserve des articles 128 à 132 ci-dessous.
Le nantissement doit être notifié par le bénéficiaire au comptable assignataire et à la Structure administrative chargée des marchés publics, au moyen d’une copie enregistrée. Cette notification est effectuée par lettre recommandée, avec accusé de réception ou remise contre émargement. L’exemplaire unique mentionné à l’article 127.1 ci-dessus accompagne la notification au comptable assignataire.
Le nantissement n’est opposable au comptable que le seizième jour suivant celui de la notification mentionnée à l’alinéa ci-avant.
Le cas échéant, avant l’expiration du délai de quinze (15) jours, le comptable assignataire formule au bénéficiaire du nantissement et au titulaire ses réserves, ou indique ses motifs de rejet de la procédure de nantissement par lettre recommandée, avec accusé de réception ou remise contre émargement. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté la procédure.
Le bénéficiaire du nantissement ne peut demander le paiement dans les conditions fixées à l’article 132 ci-dessous, qu’après l’expiration du délai mentionné au présent article.
En cas de modification des modalités de paiement après la notification du nantissement et expiration du délai mentionné au présent article, un avenant est nécessairement passé pour tenir compte des adaptations requises.
ARTICLE 128
BENEFICIAIRE DU NANTISSEMENT
Sauf dispositions contraires contenues dans l’acte de nantissement et sauf l’effet des privilèges indiqués à l’article 131 ci-dessous, le bénéficiaire d’un nantissement encaisse seul le montant de la créance affectée en garantie, à charge pour lui de rendre compte à celui qui a constitué le gage suivant les règles du mandat. Au cas où le nantissement a été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, chacun d’eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été affectée dans l’acte notifié au comptable ; le paiement peut avoir lieu entre les mains d’un mandataire commun muni de pouvoirs réguliers si les parties l’ont expressément stipulé.
ARTICLE 129
CESSION DU NANTISSEMENT
La cession par un bénéficiaire d’un nantissement de tout ou partie de sa créance sur le titulaire ne prive pas le cédant des droits résultant du nantissement. Le bénéficiaire d’un nantissement peut, par une convention distincte, subroger le cessionnaire de sa créance dans l’effet de ce nantissement à concurrence, soit de la totalité, soit d’une partie de la créance affectée au nantissement.
Cette subrogation signifiée au titulaire ou acceptée par lui, conformément aux dispositions de l’article 1690 du Code civil est notifiée, accompagnée de la copie enregistrée des actes, au comptable assignataire dans les mêmes conditions que celles fixées pour l’établissement du nantissement à l’article 127 ci-dessus.
ARTICLE 130
MAINLEVEE DU NANTISSEMENT
La mainlevée du nantissement est donnée par le bénéficiaire ou, le cas échéant, son subrogé, au comptable détenteur de l’exemplaire unique mentionné à l’article 127.1 ci-dessus, par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre émargement. Elle prend effet le dixième jour suivant celui de la réception de la lettre ou de la remise par le comptable détenteur de l’exemplaire unique. La Structure administrative chargée des marchés publics doit en être informée dans les mêmes conditions que pour le nantissement.
ARTICLE 131
PRIVILEGES
Les droits des bénéficiaires des nantissements ou des subrogations prévus au présent chapitre sont exercés conformément à la législation et à la réglementation en vigueur. Ils sont notamment primés par les privilèges suivants :
1°) le privilège des frais de justice ;
2°) le privilège accordé par l’article 95 de l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif aux salariés et apprentis employés directement par le titulaire ;
3°) le privilège accordé dans les conditions prévues par le Code du travail aux salariés des entreprises exécutant des Marches de travaux publics ;
4°) les privilèges accordés au Trésor public par la réglementation en vigueur.
ARTICLE 132
NANTISSEMENT EN CAS DE SOUS-TRAITANCE
AVEC PAIEMENT DIRECT
Lorsque le marché indique la nature et le montant des prestations que le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, ce montant est déduit du montant du marché pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire est autorisé à donner en nantissement.
Si, postérieurement à la notification du nantissement, le titulaire du marché envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui est indiqué dans le marché par application de l’alinéa 1 du présent article, il doit obtenir la modification par voie d’avenant de la formule d’exemplaire unique figurant sur la copie certifiée conforme.