« Les hommes et les affaires, selon la maxime du Duc de La Rochefoucauld, ont leur point de perspective. Il y en a qu’il faut voir de près pour en bien juger ».
Toutefois, « la disponibilité des centres d’arbitrage n’a pas semblé satisfaire à la proximité annoncée par le Duc nécessaire si l’on entend bien juger. Les parties ont alors entrepris de sortir l’arbitre des centres pour le rapprocher des contentieux, une sorte de libéralisation de l’arbitrage qui laisse penser que les enjeux du droit des affaires insupportent les règlements à telle enseigne que toute structure installée à cette fin connaît le même sort : le court circuit institutionnalisésuivi du montage d’un système plus simple, plus souple.»[1]
De nature juridictionnelle certes mais né de la seule et unique volonté des parties, l’arbitrage ad hoc est, stricto sensu, une justice privée taillée sur mesure par les parties dont l’efficacité repose principalement sur les qualifications des arbitres au regard de la nature et de la complexité technique du litige à trancher.
L’adage « tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage, qui trouve ici tout son sens, exprime toujours une vérité essentielle ».
Les arbitres désignés, les parties, seules maîtresses de la procédure de l’arbitrage ad hoc, conviennent de l’entier processus arbitral. .
Ainsi, s’exprime, dans toute sa plénitude, la volonté des parties, entièrement libres de déterminer la composition de la juridiction arbitrale en définissant le mode de désignation des arbitres, leur nombre et leurs qualifications ainsi que les règles de procédure et le lieu de l’arbitrage, outre le droit applicable.
L’exercice paraît bien délicat en ce que les parties, alors même qu’en désaccord sur le fond du litige à trancher, doivent, prima facie, être d’accord sur l’administration de la procédure arbitrale ad hoc.
A raison de cette épine inhérente à la procédure d’arbitrage ad hoc qui peut d’ailleurs en affecter l’efficacité, celle-ci implique « une grande précision au stade de la rédaction de la clause, nettement plus détaillée que des clauses standards, notamment dans la phase de composition du tribunal, ainsi qu’une attention particulière apportée au choix du siège d’arbitrage, dont le lieu détermine la loi applicable à la procédure et le juge d’appui compétent si nécessaire. Ainsi, il n’est pas rare que les clauses d’arbitrage ad hoc prévoient que la constitution du tribunal arbitral soit faite sous l’égide d’une institution arbitrale afin d’éviter autant que possible les blocages dans la nomination des arbitres. » [2]
Ainsi, l’efficacité de l’arbitrage ad hoc repose principalement sur le choix éclairé des parties dans la formation consensuelle de la juridiction arbitrale ad hoc à travers le mode de désignation des arbitres.
Simple, souple et consensuel, dans son principe, le mode de désignation des arbitres peut cependant être une entrave à la procédure d’arbitrage ad hoc.
« Convenir d’une convention d’arbitrage ad hoc revient, comme pour des fiancés, à discuter longuement de leur divorce avant de se marier. Si les parties sont en désaccord sur l’exécution du contrat, il est alors peu probable qu’elles se mettent d’accord sur le choix d’un arbitre. Une partie peut avoir intérêt à faire traîner le processus d’arbitrage.» [3]
Loin d’être une hypothèse d’école, ce cas de figure s’annonce lorsque les parties ne doivent, aux termes de leur convention d’arbitrage, désigner qu’un seul arbitre ou lors même que le collège arbitral par elles nommé, composé de deux arbitres, ne s’accorde pas sur le choix du troisième.
« En cas d’arbitre unique et même lorsqu’il est prévu une nomination par un tiers choisi, les parties n’ont réellement, le plus souvent, aucune garantie que le tiers, ainsi choisi à raison de sa fonction, acceptera, le moment venu, de procéder à la désignation sollicitée. Ainsi, dans l’affaire de l’Anglo-Iranienne, le vice-président de la Cil refusera le11 octobre 1952 d’accéder à la requête en nomination d’arbitre unique présentée par la société pétrolière ;en revanche, une décision positive sera au contraire prise dans l’affaire Texaco Libye.» [4]
En pratique, pour éviter cet écueil, il n’est pas rare que les parties choisissent un modèle de clause d’arbitrage ad hoc comme celui du règlement d’arbitrage de la Commission des Nations unies pour le commerce international. « N’adoptez pas ce règlement tel quel, prévient le professeur ANTAKI. Si vous n’arrivez pas à vous entendre sur le nom d’un arbitre, la Cour internationale de La Haye doit en nommer un, mais le processus de nomination risque d’être très long. Prévoyez plutôt que si vous ne vous êtes pas entendu sur l’arbitre après dix jours, telle ou telle institution en nommera un ».[5]
Dans l’espace OHADA, cette entrave résulte du jeu combiné des dispositions des articles 22 du Traité de Port-Louis et 5, alinéa 2 de l’AUA qui prévoient, en substance, que la juridiction arbitrale peut être constituée d’un seul ou de trois arbitres. A défaut, précise l’alinéa 2 de l’article 5, le tribunal arbitral est constitué d’un arbitre unique.
Lorsque les parties ont prévu la désignation de deux arbitres, nonobstant les dispositions de l’article 5 alinéas 2 de l’AUA, le tribunal arbitral est complété par un troisième arbitre choisi par les parties d’un commun accord.
Toutefois, si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de trente jours à compter de la réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre partie ou si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de trente jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée, à la demande d’une partie, par la juridiction compétente dans l’Etat partie ; il en va de même en cas d’arbitrage par un arbitre unique, lorsque les parties ne s’accordent pas sur le choix de l’arbitre, celui-ci étant alors nommé, à la diligence d’une partie, par la juridiction compétente dans l’Etat partie ou encore en cas de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d’incapacité, de décès, de démission ou de révocation d’un arbitre.
La décision de nomination d’un arbitre par la juridiction compétente intervient dans un délai de quinze jours à compter de sa saisine, à moins que la législation de l’Etat partie ne prévoie un délai plus court. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours.
A l’analyse, la nature juridictionnelle de l’arbitrage ad hoc prend ici le pas sur son caractère conventionnel sans pour autant en affecter la dimension de justice privée taillée sur mesure par les parties elles-mêmes.
Le tribunal arbitral constitué, se pose une autre question : quels intérêts s’attachent à l’arbitrage ad hoc, justifiant le choix des parties pour ce mode alternatif de règlement de leur conflit ?
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[1]R.DAVAKAN, In « L’arbitrage ad hoc comme mode subsidiaire de règlement des conflits », https://www.legavox.fr
[2]F. MULLER, in « Arbitrage ad-hoc ou institutionnel ? » – Le Cercle des Echos – 31 janvier 2014.
[3]N. ANTAKI, In « journal du barreau », Volume 32 – numéro 6, 1er avril 2000.
[4]P. LALIVE, in « De la désignation par un tiers de l’arbitre international », Mélanges W. Schônenberger, 1968, P.373.
[5]N. ANTAKI, Loc. cit.